TSDJ MZL SP - 17174600004120160010601-(14-09-2023)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta No. 1418 de la fecha.

Manizales, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto:

Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa , contra la decisión emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas , la cual , valga decir, se concretó en condenar al señor Jef erson David Cifuentes Gutiérrez por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P) y donde figura como víctima la menor de M.O.P.

Antecedentes fácticos y procesales.

1Los hechos se circunscriben al conocimiento de una situación informada por el Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas, IPS que brindó atención médica a la menor M.O.P, quien se hallaba en estado de gravidez y a su vez exponía una edad de 13 años.

En este sentido, se advierte que la relación de la cual surgió el embarazo se avenía al noviazgo que desde enero de 2015 sostenía laSentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Radicación: 17174600004120160010601

Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez

Decisión: Confirma.

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2 víctima con el señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez, mayor de edad.

2El día 8 de febrero de 2018 se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Cuatro Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas.

En dicho acto, la Fiscalía endilgó la conducta punible denominada Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado (Art. 208 y 211 Núm. 6 del C.P). No obstante, los cargos prescindieron de aceptarse.

3Sometida a reparto, correspondió la causa al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, de allí que, el día 30 de mayo de 20 18, hubo de materializarse la audiencia de Formulación de Acusación, por ende, se le endilgó al encausado la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años Agravado (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P), en Concurso Homogéneo y Sucesivo.

4La audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de noviembre de 2018.

5A raíz de lo precedente, dígase que la vista pública se tornó realizada el 18 y 19 de febrero, 20 de mayo y 4 de septiembre de 2019.

2018.

5A raíz de lo precedente, dígase que la vista pública se tornó realizada el 18 y 19 de febrero, 20 de mayo y 4 de septiembre de 2019. Finalizada ésta se anunció un sentido de fallo condenatorio, por ende, se ordenó la emisión de la respectiva orden de captura.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez

Decisión: Confirma.

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3 7Y bien, se dio lectura a la Sentencia N° 104 el 25 de septiembre de 2019, respecto de la cual la Defensa impetró de alzada.

8La causa fue repartida a la particular Corporación el día 15 de octubre de 2019.

Decisión Primera Instancia,

La Jueza de Conocimiento de cara a la controversia surgida en el Juicio Oral anunció sentido de fallo, de tal suerte que en posterior oportunidad a través de la Sentencia N° 104 del 25 de septiembre de 2019 fijó su postura en los siguientes argumentos:

1. Posterior a la recapitulación de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral y la intervención de las partes e intervinientes, expresó en virtud de auscultar con detenimiento en las probanzas, como está acreditado que la menor MOP nacida el 20 de octubre de 2001 conoció años atrás al acusado, con quien sostuvo un noviazgo

expresó en virtud de auscultar con detenimiento en las probanzas, como está acreditado que la menor MOP nacida el 20 de octubre de 2001 conoció años atrás al acusado, con quien sostuvo un noviazgo tiempo después y en concreto al instante que detentaba la edad de 13 años.

2. Precisamente, el 13 de octubre de 2015, siendo la víc tima aún menor de 14 años se presentó al Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas, en aras de iniciar los controles prenatales, entre tanto, reportaba para esa calenda 7,4 semanas de gestación como lo acreditó la médica legista.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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3. Lo preliminar cobró relevancia, toda vez que, a partir de allí que se dio aviso a las autoridades, entre otros, el Instituto Colombiano de Bienestar Familia realizó apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, efectuando Liliana María Osorio Pinzón

(psicóloga) la intervención del caso, por demás, acreditando aunada en lo dichos de la menor la existencia de una relación entre ésta y el acusado.

4. Por su parte, con la declaración de la madre de M.O.P, se conoció la existencia del noviazgo de su hija con el encausado y las afectaciones de orden comportamental que circundaban a su

acusado.

4. Por su parte, con la declaración de la madre de M.O.P, se conoció la existencia del noviazgo de su hija con el encausado y las afectaciones de orden comportamental que circundaban a su descendiente para la época, a su vez, anotó la edad de 13 años y medio al instante del embarazo, como los subsiguientes maltratos sufridos por la men or, demarcó que el procesado conocía la edad de la infante, incluso, dio cuenta de la advertencia realizada por ella de cara a la situación.

5. A propósito del cardinal testimonio de la afectada, recabó la A quo respecto de la inexactitud en la audiencia de juicio frente al conocimiento del encausado en punto de su edad al inicio de las relaciones sentimentales y sexuales consentidas, ya que en principio dejó entrever que conocía el aspecto en cita, pero posteriormente alegó que éste se notició del hecho al instante de hallarse cumpliendo los 14 años, situación que propinó que la defensa adujera la confluencia de un error de tipo por cuenta de la duda reinante en tan crucial aspecto.

6. Consideró la funcionaria de primera instancia que en el caso de autos la adolescente compareció en estado de gravidez a laSentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

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5 institución hospitalaria con edad menor de 14 años, la advertencia

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez

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5 institución hospitalaria con edad menor de 14 años, la advertencia infligida por la madre de la víctima al victimario con antelación pues era una niña y las evidentes caracterí sticas físicas verificadas en la entrevista forense proyectada en el juicio, permiten avistar insatisfechos los presupuestos para colegir configurado el error señalado.

7. Reafirmó su conclusión, en el contenido del video-audio de la entrevista forense, por cuanto la víctima en esta oportunidad no sólo relató que los encuentros sexuales fueron varios, sino también que el señor Cifuentes Gutiérrez era conocedor de su minoría de edad, esto a la par de la s manifestaciones agotadas ante la psicóloga de medicina legal concerniente a rehusarse en narrar los hechos para no afectar al procesado.

8. Ahora, el proveído exteriorizó que mal podría señalarse que la conducta es atípica por ausencia de dolo, habida cuenta que conocía hasta la saciedad que M.O.P era menor de 14 años al instante de sostener relaciones de jaez sexual, de igual modo, surgió antijuridica al carecer el sujeto pasivo de madurez para asentir en materia sexual.

9. Bajo este entendido, el despacho acorde con la presunción inserta en el Art. 208 del C.P; es decir, asumir que el sujeto pasivo de tal conducta se halla imposibilitado para decidir libremente en materia sexual, profirió el cierre condenatorio, máxime que la comentada

inserta en el Art. 208 del C.P; es decir, asumir que el sujeto pasivo de tal conducta se halla imposibilitado para decidir libremente en materia sexual, profirió el cierre condenatorio, máxime que la comentada presunción no admite prueba en contrario.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

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10. En síntesis , condenó al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez por el delito de Acceso Canal Abusivo con Menor de 14 años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P) a la pena de 162 meses de prisión.

Apelación Defensa.

Argumentó el censor que el fundamento de su disentimiento cierne en diversos temas; veamos:

• Dolo. - Error Judicial. - Presunción de inocencia.

En atención de lo citado, iteró el libelista contrario a lo sucedido en el proveído, como un ejercicio realizado a la luz de la sana crítica hubiese confluido en una conclusión completamente distinta a la condenatoria.

Denotó concurrente la inexistencia de cualquier incertidumbre relativa al consentimiento que gravitó al instante de la consumación de las relaciones sexuales sostenidas entre el acusado y la víctima, a más del embarazo; sin embargo, no aconteció algo idéntico en tratándose del

relativa al consentimiento que gravitó al instante de la consumación de las relaciones sexuales sostenidas entre el acusado y la víctima, a más del embarazo; sin embargo, no aconteció algo idéntico en tratándose del conocimiento presente en el enjuiciado de la edad real que ostentaba el sujeto pasivo.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

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7 Enfatizó en la ausente remisión de la menor a una valoración médico-legista a efectos de establecer su desarrollo y características que exhiben una edad superior a la real, que a la postre hubiesen podido exponer el reconocimiento del error.

Compaginado el apelante con la prueba practicada en juicio, insiste en la valoración efectuada por la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez, destacando la imposibilidad de conocer el relato de los hechos por la menor M.O.P. De igual modo, por cuenta de la labor desempeñada a instancias de la psicóloga del I.C.B.F en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de la que significó la presencia d e una relación sentimental entre los extremos de la acción y que el acusado tenía 18 años.

De otro lado, al centrar los argumentos en el testimonio de M.O.P, recabó en la variable afirmación referente al conocimiento de Jeferson David sobre su edad para el momento que se consumaron las relaciones

tenía 18 años.

De otro lado, al centrar los argumentos en el testimonio de M.O.P, recabó en la variable afirmación referente al conocimiento de Jeferson David sobre su edad para el momento que se consumaron las relaciones sexuales, al paso que primero respondió “cree que él sabía lo referido a la edad”, pero posteriormente ante pregunta del contrainterrogatorio demarcó el aludido conocimiento cuando estaba cumpliendo los 14 años a raíz de comparecer a su celebración, pues previamente no la informó y él no se la preguntó.

En conclusión, fluyó diáfana la duda que atañe al conocimiento de la edad que exhibía la menor para el momento de los hechos, máxime que en particular no se practicó la valoración médico legal que despejase cualquier vacilación en punto de la forma en que se exponíaSentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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8 morfológicamente la infante en paralelo de su edad, es más, notó que la valoración patentizada por la galena legista se basó en la Historia Clínica pero no en el contacto personal de la paciente.

Todo lo discurrido en aras de clamar por la abso lución del procesado, entre tanto, M.O.P pudo poseer un desarrollo físico por encima de su edad, así mismo, su agenciado prescindía de conocer a “ciencia cierta” la edad de la joven, hecho que de suyo connota la

procesado, entre tanto, M.O.P pudo poseer un desarrollo físico por encima de su edad, así mismo, su agenciado prescindía de conocer a “ciencia cierta” la edad de la joven, hecho que de suyo connota la presencia de un error, toda vez que Jeferson David creyó estar en presencia de una relación con una mayor de 14 años, lo que, a su turno, echa de menos la edificación de presupuestos de la tipicidad objetiva del delito endilgado.

No recurrente

Sin pronunciamiento.

Consideraciones del Tribunal.

1. Competencia.

En virtud del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, le compete a esta Sala resolver el recurso de apelación elevado por el defensor contra la Sentencia N° 104 emitida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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2. Problema Jurídico.

El marco de la discusión jurídica en esta causa se encamina a elucidar la existencia de los insumos probatorios y teóricos suficientes para estimar configurado o no el delito acusado al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez; es decir, Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14

elucidar la existencia de los insumos probatorios y teóricos suficientes para estimar configurado o no el delito acusado al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez; es decir, Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Arts. 208, 211 Núm.6 y 31 del C.P).

3. Consideraciones Generales:

3.1. Del acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Las características del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años comportan gran importancia y entidad para el cierre que posteriormente se adopte, a decir verdad , el análisis de un problema jurídico como el particular lleva de suyo la obligación de examinar diversas vicisitudes en punto de la estructura del delito.

En esta línea, la Sala evoca el precedente emitido por el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Penal respecto de conductas delictivas como la de autos; veamos:

“A partir del Decreto 100 de 1980, los delitos contra la libertad sexual y el pudor sexuales, fueron clasificados no a partir del resultado sino de la modalidad de ejecución de la conducta: violencia, engaño y abuso.

Respecto de esta última categoría, se dijo que “Cuando una persona se aprovecha de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad psíquica, o de la inconsciencia de otra, no estáSentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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10 ejerciendo violencia ni engaño. Simplemente está usando mal, esto es abusando de su relativa superioridad, natural o accidental” 1. Con fundamento en ello, consideró al acceso carnal con menor de catorce años como acto abusivo, sin eliminar la presunción de derecho sobre la invalidez del consentimiento.

Ahora bien, al examinar la constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del citado decreto, cuya descripción típica es idéntica a la de los artículos 208 y 209 del actual Código Pe nal, la Corte Constitucional fue clara en señalar que la libertad del menor para disponer de su sexualidad no es plena, por falta de conciencia acerca de sus actos y de sus consecuencias.

Así lo reconoció cuando dijo, que:

“al tenor del artículo 5º de l a Constitución, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 ibídem, según el cual nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico toda vía están en

mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico toda vía están en formación, como en el caso de los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actorno es plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan.

Y agregó, que:

“la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y auto -control propios de la persona mayor”2.

En dicha oportunidad, para salvar la contradicción entre las normas penales y civiles, dada la capacidad de la mujer menor de catorce años y mayor de doce para contraer matrimonio y el concepto de familia del artículo 42 de la Carta Política, la Corte Constitucional dijo que había una causa de justificación aun cuando el legislador no la hubiera previsto para las relaciones sexuales de quienes previamente habían contraído nupcias o establecido una familia por vínculos naturales.

La Corte Suprema de Justicia en vigencia del Código Penal de 1980, también sostuvo que se presume de derecho la incapacidad del menor para determi narse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad y la invalidez de su consentimiento en aras de la supuesta ausencia de antijuridicidad cuando lo ha prestado.

Así advirtió, que:

ejercicio de la sexualidad y la invalidez de su consentimiento en aras de la supuesta ausencia de antijuridicidad cuando lo ha prestado.

Así advirtió, que:

1 Acta Nro. 75, Comisión de 1974; Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, pág.50. 2 CC C-194/94.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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11 “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibili dad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto

para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.»3.

Tesis que ha mantenido invariable en vigencia de la Ley 599 de 2000, que en su artículo 208 reprodujo el 304 del citado Decreto 100 de 1980, cuyo bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales es lesionado, no obstante, el menor haya consent ido el acceso carnal, por considerarlo inmaduro para asumir sus consecuencias.

Consideró, que:

“En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrario - que ésta se halla en circunstan cias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad”4.

De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera

De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.

Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual.

3 CSJ SP, 26 sep. 2000, rad. 13466. Véase también, SP, 4 feb. 2003, rad.17168. 4 CSJ SP, 11 dic. 2003, rad.18585. Además, SP. 1, nov. 2017, rad. 49845.Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

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12 En este sentido, para la estructuración del tipo penal es indiferente que el menor tenga noción y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad. La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de los catorce años de

y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad. La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de los catorce años de edad, verbi gratia, la condición de madre o padre, la crianza del recién nacido, su manutención, etc.”5

Lo preliminar expresa con claridad las exigencias para la estructuración del delito en mención; no obstante, en forma alguna con ello se desmerecen los diferentes fenómenos dogmáticos que podrán presentarse respeto de dicha conducta punible.

Así pues, lo que se extracta del proveído sin halo de ambages reposa en la presunción de derecho que entraña e l tipo penal del acceso carnal abusivo con menor de 14 años; relativa a la invalidez del consentimiento, presunción que no admite prueba en contrario, siendo suficiente para la edificación del tipo objetivo , la existencia de relaciones sexuales, así fueren consentidas con una menor de 14 años.

3.2. Utilización de las declaraciones anteriores en delitos de orden sexual donde figuren como víctimas menores de edad.

La imperiosa necesidad de referirnos sobre el tema enunciado surge de la forma en la cual se introdujo la entrevista forense al trámite, por demás, la valoración y conclusiones que se extractaron de la misma.

En este entendido, dígase que copios a se ha visto la jurisprudencia en pro de elucidar las particularidades que circundan la utilización,

5 CSJ SP921 – 2020. Rad. 50889. Mayo 6 de 2020Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

en pro de elucidar las particularidades que circundan la utilización,

5 CSJ SP921 – 2020. Rad. 50889. Mayo 6 de 2020Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

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13 aducción e incorporación de las declaraciones anteriores al proceso penal, con un énfasis especial en los que evidencian como víctimas menores de edad ante investigaciones adelantadas por delitos cont ra la libertad y formación sexual.

Luego, esta Sala evocará una decisión del año 2018, básicamente con el fin de significar que a la fecha en que se emitió la providencia del juzgado de primera instancia consolidada refulgía la postura concerniente a la situación tratada por la Máxima Judicatura Plural Penal6; veamos:

“ Tiene dicho la Sala, que no es asimilable el manejo de las manifestaciones anteriores al juicio oral vertidas por una víctima o testigo mayor de edad, con el que corresponde otorgar a esas exposiciones previas cuando provienen de una víctima de un delito atentatorio contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuya edad no supera los 18 años7.

La regla general en materia de declaraciones anteriores, determina que estas no pueden ser aducidas como prueba cuando el testigo comparece al juicio, situación q ue para nada interfiere con lo establecido sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.

La regla general en materia de declaraciones anteriores, determina que estas no pueden ser aducidas como prueba cuando el testigo comparece al juicio, situación q ue para nada interfiere con lo establecido sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.

Lo anterior tiene una excepción cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidade s del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.”

Ahora, con soporte en la antedicha generalidad brillan sendas posibilidades de emplear las declaraciones anteriores, justamente lo que se pasa exponer así lo enseña:

“La legislación nacional otorga diversas posibilidades a la Fiscalía para probar su teoría del caso en procesos en los que las víctimas de delitos sexuales son menores de edad, pues admite, como regla excepcional, que las manifestaciones anteriores al juicio sean

6 CSJ 1783-2018, mayo 23 de 2018. Rad.46992 7 CSJ SP14844-2015, 28 oct. Rad. 44056Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 17174600004120160010601

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14 introducidas; permite, además, que el ente acusador lleve al menor a declarar al juicio oral, o incluso, para evitar la alteración o desaparición de la prueba, en casos de extrema necesidad,

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14 introducidas; permite, además, que el ente acusador lleve al menor a declarar al juicio oral, o incluso, para evitar la alteración o desaparición de la prueba, en casos de extrema necesidad, acudir a la prueba anticipada.

Así, dependiendo de la estrategia acusatoria, la Fiscalía determinará en qué casos resulta necesario prescindir del testimonio de la víctima menor de edad, para en su lugar, recurrir a la prueba de referencia admitida excepcionalmente. En todo caso, debe tener en cuenta la prohibición establecida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Y aunque esta posibilidad –escuchar en el juicio al niño - en principio excluye el ingreso de sus manifestaciones previas, la Sala convino en admitir que, en los casos donde la corta edad de la víctima permite anunciar que su testimonio estará afectado, entre otras cosas, por el paso del tiempo, es posible que concurran las dos pruebas:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio

a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es