TSDJ MZL SP - 2005-00062-01-(02-01-2018)

2ª. Instancia No 2005-00062-01

Procesado: Mauricio Andrés Zapata Pardo Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes

Asunto: Auto 2ª. Instancia

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Aprobado Acta No. 264 Manizales, Caldas, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación impulsado por el Señor MAURICIO ANDRÉS ZAPATA PARDO , contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el día dos (02) de enero de dos mil dieciocho (2018), mediante el cual, se denegó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria.

2. ANTECEDENTES 2.1. El señor MAURICIO ANDRÉS ZAPATA PARDO, allegó petición tendiente a que se le sustituyera la prisión intramural por la domiciliaria, teniendo en cuenta su comportamiento penitenciario ejemplar, mismo que lo ha hecho reflexionar sobre las acciones cometidas en el pasado.

Además, solicitó se tuviera en cuenta que la redención de la pena por trabajo y estudio lo han ayudado a su resocialización y finalmente narró que su abuela materna necesitaba de la compañía permanente de una persona para que cuide de ella,2ª. Instancia No 2005-00062-01

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compañía permanente de una persona para que cuide de ella,2ª. Instancia No 2005-00062-01

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2 advirtiendo en consecuencia que estaría dispuesto a demostrar su arraigo familiar y social para poder cuidarla debidamente. 2.2. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), el Juez Ejecutor de acuerdo con la petición realizada por el señor ZAPATA PARDO, solicitó información que resultaría necesaria para el estudio de la prisión domiciliaria, dicha información con el fin de realizar una visita doméstica. 2.3. Una vez el interno allegó la información solicitada, el Juez consideró por medio del auto del primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) que, en cuanto a la redención de la pena se reconocieron treinta y un punto cinco (31,5) días redimidos y por otro lado resolvió comisionar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Cali, Valle del Cauca, para la visita domiciliaria. 2.4. Mediante informe de visita socio-familiar el asistente social encargado, manifestó que de acuerdo con la visita domiciliaria realizada se logró establecer, la relación familiar, las condiciones de seguridad, la disposición de los familiares a recibirlo y la situación actual de la abuela materna.

3. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante auto interlocutorio del2ª. Instancia No 2005-00062-01

3. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante auto interlocutorio del2ª. Instancia No 2005-00062-01

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3 dos (02) de enero de dos mil dieciocho (2018) resolvió de manera negativa la petición elevada por el señor ZAPATA PARDO, dirigida a obtener la prisión domiciliaria. Para sustentar su decisión, comenzó el Juzgador por señalar que los artículos 38, 38B y 38G del Código Penal, regulan lo concerniente a la prisión domiciliara como sustituta de la intramural y al acompasarlos con el caso del interno, indicó que el delito por el cual éste fue condenado –Tráfico, Fabricación y porte de Estupefacientes-, se encuentra con una prohibición expresa para conceder la sustitución. Señaló que de acuerdo con los requisitos estipulados en el artículo 38G del Código Penal, optó por verificar si el interno ya había purgado la mitad de la pena impuesta, pues ésta es una de las exigencias del artículo para acceder a la prisión domiciliaria, sin embargo constató que ésta no había sido colmada. De otro lado, recordó que el interno en su petición hizo referencia al estado de indefensión y necesidad de compañía de

una de sus familiares, argumento que tampoco prosperó al considerar el Juez que la abuela materna contaba con una persona para su cuidado; por lo tanto concluyó en denegar la solicitud de acceder a la prisión domiciliaria, ya que en primer lugar el delito cometido por el señor ZAPATA PARDO tiene una expresa prohibición para la concesión de sucedáneo en cita y, en2ª. Instancia No 2005-00062-01

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4 segundo lugar, los demás requisitos que exigidos tampoco fueron colmados.

4. APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el sentenciado interpuso recurso de alzada, indicando en principio que el tiempo que ha trabajado estando en reclusión genera una redención de catorce (14) meses, tiempo que le ayudaría a cumplir con la mitad de la pena impuesta, y en segundo lugar, manifestó nuevamente la necesidad de estar junto a su abuela materna al temer por su estado de salud. Por consiguiente solicitó la concesión de la prisión domiciliaria

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para resolver en segunda instancia la presente cuestión, por tratarse de un recurso de apelación frente a una decisión emitida por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad perteneciente a este

Distrito Judicial. 5.2. Problema Jurídico En esta oportunidad, compete a la Sala definir si en el

de apelación frente a una decisión emitida por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad perteneciente a este Distrito Judicial. 5.2. Problema Jurídico En esta oportunidad, compete a la Sala definir si en el presente asunto es viable o no conceder al señor MAURICIO2ª. Instancia No 2005-00062-01

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5 ANDRÉS ZAPATA PARDO, la sustitución de la pena que viene purgando intramuralmente por la domiciliaria. Para arribar a una conclusión en el particular asunto, se deberá verificar si el procesado cumple con los requisitos para acceder a la sustitución o si, por el contrario, el Juez Primigenio acertó al no acceder a la solicitud del condenado. 5.3. Del asunto objeto de pronunciamiento. De entrada, es necesario recordar que el señor MAURICIO ANDRÉS ZAPATA PARDO, fue condenado por hechos cometidos el cuatro (4) de diciembre del año dos mil dos (2002), data en la cual el mencionado cometió el ilícito de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, siendo a la postre condenado por tal reato por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali, Valle del

Cuaca, en sentencia emitida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006). Como se plasmó en la fijación del problema jurídico, lo primero que debe determinarse es, si en el artículo 38G del Código Penal, el delito cometido por el procesado se encuentra excluido de gozar de los beneficios de la prisión domiciliaria. Ahora bien, el señor ZAPATA PARDO insiste en que cuenta con los requisitos plasmados en este artículo, al advertir que ya2ª. Instancia No 2005-00062-01

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6 ha redimido más de la mitad de la pena impuesta y al contar con el arraigo familiar y social; mientras que por otro lado ha afirmado que su abuela materna necesita de su cuidado por su avanzada edad y su estado de salud. En tal sentido, primero se abordará lo que atañe al estudio de los requisitos en el artículo 38 G y luego lo pertinente en punto del estado de salud de su familiar. Así pues, dígase que la norma en cita establece que para que la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria sea aplicada, el delito por el cual se esté en reclusión no debe estar contemplado como exceptuado en el mismo canon, es decir, aun cuando se entienda que el procesado cumple con las demás

exigencias establecidas, si el hecho punible se encuentra mencionado en el acápite de los delitos a los que no se les puede aplicar este beneficio, de entrada se entiende que no puede concederse. En tal sentido, no puede pretender el condenado, como al parecer lo hace, que se acceda a su petición cuando ha cometido un delito como lo es el de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes por el cual fue condenado y está purgando la pena, que lo excluye expresamente de obtener la sustitución.2ª. Instancia No 2005-00062-01

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7 En efecto, la Ley 1709 del 2014, adicionó el artículo 38G al Código Penal, norma cuya aplicación se reclama y que en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 38G. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue

sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo ; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo  375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código. La exclusión de acceder al beneficio por éste delito tiene razón de ser, pues como el artículo 38G del Código Penal no hace referencia a un delito específico, sino a aquellos que estén relacionados con el tráfico de estupefacientes, hace la salvedad de situaciones como las consagradas en el artículo 375 y el inciso 2 del 376, que permiten la concesión del beneficio. Igualmente, debe decirse que la modificación introducida al artículo 64 del Estatuto Adjetivo Penal, por parte de la Ley 1453 del 2011, apareja un texto idéntico al reproducido en el artículo 38G, mismo que imponía la misma cortapisa para acceder a tal2ª. Instancia No 2005-00062-01

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del 2011, apareja un texto idéntico al reproducido en el artículo 38G, mismo que imponía la misma cortapisa para acceder a tal2ª. Instancia No 2005-00062-01

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8 pedimento, es decir, estar condenado por delitos que se relacionen con el tráfico de estupefacientes 1 . – Se hace esta referencia en atención a la época de los hechos por los que fuere condenado el peticionario-. En síntesis, basta con contemplar el conjunto de delitos que se encuentran expresamente exceptuados para acceder a este sucedáneo, para deducir que como el delito cometido por el condenado se encuentra en el Título XIII de los delitos contra la Salud Pública, Capítulo II del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, Artículo 376 del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de la Ley 599 del 2000, no encuentra cabida dentro de los requisitos exigidos en el artículo 38G para la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria.

1 ARTÍCULO 64. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario

en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima o se asegure el pago de ambas mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante acuerdo de pago. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. PARÁGRAFO. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, siempre que la pena impuesta no sea por delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores de edad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas, financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración de

recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos2ª. Instancia No 2005-00062-01

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9 En consecuencia, obró el Juez de instancia con total acierto, cuando avizoró desde el principio que el pedimento del procesado sería denegado al estar relacionado en las prohibiciones expresas del artículo citado. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la solicitud realizada por el actor, podría encausarse por las sendas de la ley 750 del 2002, ya que el mismo ha deprecado la sustitución de la prisión arguyendo, como razón adicional, el grave estado de salud de su abuela. Así, debe precisarse que cuando la sustitución punitiva se reclama al tenor de la calidad de padre cabeza de familia, tiene un trascendental fin constitucional, como quiera que está dirigida al amparo de los hijos menores de edad que resultan afectados con la reclusión de su progenitora o su padre, o de aquellos desvalidos que ven recluido a quien es base de su sostenimiento,

siendo así como lo primordial para que pueda ser otorgada no lo será el impacto o gravedad de la conducta (que sí es base para la prisión domiciliaria del art. 38 del Código Penal), sino la pretensión de evitar el grave estado de desamparo en el que quedarían pequeños u otros miembros familiares que no cuentan con mayor apoyo que aquél que potencialmente les pueda proveer quien queda tras las rejas. Así pues, el primer entibo a sortear se cierne en la real situación de precariedad y de imperiosa necesidad de2ª. Instancia No 2005-00062-01

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10 acompañamiento del privado de su libertad, para proseguir con cualesquier otra clase de consideración. Para el caso de autos, encontramos que el sentenciado no colma esta exigencia inicial, en la medida que su abuela, pese a encontrarse en delicado estado de salud, no requiere de su asistencia, pues cuenta con otras personas a su cargo, quienes pueden velar por todo lo que ésta requiera, de suerte que no sea predicable que el sentenciado deba ser dejado en libertad en virtud de la aludida causal. Lo anterior, encuentra sustento en lo plasmado en el informe de visita domiciliaria obrante a folios 77 y siguientes del cuaderno principal de ejecución, en donde se evidencia que la

dirección reportada por el interno para su realización, ni siquiera es la casa de habitación de su abuela, en tanto convive con uno de sus primos, circunstancia de la que se colige que la anciana no se encuentra a cargo del sentenciado, ni mucho menos se encuentra desprovista de cuidado en su ausencia. En las señaladas condiciones, no son necesarias mayores consideraciones para indicar que si bien el procesado puede cumplir con el factor exigidohaber purgado la mitad de la condena o el arraigo familiar y social-, el factor de verificación de delitos exceptuados para este tipo de sucedáneo no supera el tamiz propuesto por la norma, en cuanto este reato expresamente se excluye de esta dádiva, por manera que deba confirmarse la2ª. Instancia No 2005-00062-01

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11 decisión de instancia, aunado a que no colma las exigencias inscritas en la ley 750 del 2002. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, (i) CONFIRMA la decisión impugnada, pero por las razones esbozadas supra (ii) INFORMA que contra la misma, no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal – Secretaria-