TSDJ MZL SP - 2007-80949-02-(07-03-2013)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Froilán Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 081 Manizales, siete de marzo de dos mil trece

1. Asunto Se desata el recurso de alzada interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B), que absolviera a Carlos Valmiro Trejos Quimbayo de los cargos que le fueron formulados por la presunta comisión de un delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, cometidos en la menor B.A.M.D.1

2. El hecho investigado La señora Nidia Leidy Díaz Olivar, en denuncia manifiesta que el día 22 de julio de 2007 observó al señor Carlos Valmiro Trejos Quimbayo cuando le metía la mano derecha en la vagina a su hija B.A.M.D., -que para la época tenía cinco añosy con la otra la sostenía para que no pudiera pararse de la silla donde se encontraba.

1 La Sala se abstiene de dar el nombre, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.2ª instancia No. 2007-80949-02

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3. Actuación procesal relevante 3.1. Con base en los anteriores hechos, el 24 de junio de 2009

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3. Actuación procesal relevante 3.1. Con base en los anteriores hechos, el 24 de junio de 2009 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá (B), se llevó a cabo audiencia en la cual se dispuso expedir orden de captura en contra del indiciado. 3.2. El mismo Despacho celebró audiencia preliminar el 14 de julio de 2009, donde se legalizó la captura y se le formuló imputación por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por ser la víctima una menor de 12 años, –Art. 211 C.P.- imponiéndole medida de aseguramiento intramural. El imputado no aceptó los cargos. 3.3. El 4 de septiembre de 2009 se realizó la pertinente audiencia de acusación por los mismos delitos imputados. El siguiente 1 de octubre se tramitó la audiencia preparatoria. 3.4. El juicio oral se verificó durante los días 1 de enero, 25 de febrero, 14 y 26 de abril, y 12 y 19 de mayo, fecha ésta en que el Fiscal, por vía de alegato de conclusión, solicitó fallo absolutorio por considerar que las pruebas de cargo no permitían llegar al convencimiento de que los hechos enrostrados al señor Trejos Quimbayo hubieran ocurrido tal como fueron narrados por la denunciante. 3.5. El Juez rechazó la solicitud de la Fiscalía habida su consideración que en el asunto no concurrían los presupuestos del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal para la solicitud de

Quimbayo hubieran ocurrido tal como fueron narrados por la denunciante. 3.5. El Juez rechazó la solicitud de la Fiscalía habida su consideración que en el asunto no concurrían los presupuestos del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal para la solicitud de absolución perentoria y, acto seguido, instó a las partes para que2ª instancia No. 2007-80949-02

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3 presentaran sus alegatos de conclusión, concluido lo cual, anunció el sentido absolutorio del fallo. La sentencia se dictó el 17 de junio de 2010 siendo apelada por el representante del Ministerio Público.

4. La sentencia impugnada No obstante la solicitud de sentencia absolutoria deprecada por el acusador, el Jurisdicente realizó valoración probatoria considerando que en este caso no logró desvirtuarse la presunción de inocencia del procesado, por cuanto: i) la progenitora de la presunta víctima, –única testigo de visuincurrió en una serie de contradicciones, ii) sobre la médico legista, estimó que sólo puede dar fe de aquello que percibió de manera directa con lo cual emitió un concepto científico, más no estableció la veracidad del relato de la menor y su madre, y menos el real acaecimiento de los hechos denunciados; pues no los presenció y

jamás se pronunció al respecto, lo cual determina que, de su dictamen únicamente se sigue que la pequeña no presentaba huellas de maniobras sexuales pero en cuanto al relato de la niña y su madre, solo puede ser testigo de referencia, iii) consideró que los testigos de descargo fueron espontáneos y contestes en sus afirmaciones, sin que se vislumbrara ánimo de favorecer o perjudicar al acusado ni hubieran sido tachados de sospechosos en la oportunidad procesal y, finalmente, iv) concluyó que cobraban valor las explicaciones del procesado cuando dijo que aquél día se encontraba postrado en la cama con fiebre, su esposa salió a comprarle un medicamento y fue cuando ingresó la niña, como de costumbre a buscar a su hijo para jugar, no lo encontró, se sentó en la silla junto a la cama para ver televisión y pasados unos minutos se escuchó a su madre llamándola,2ª instancia No. 2007-80949-02

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4 razón por la cual la niña salió a su encuentro y aquella apareció alterada reclamándole por haber estado tocando a su hija cuando ello no era cierto; asertos que son coincidentes con los demás testigos de la defensa.

5. Del disenso El representante del Ministerio Público manifestó que a su juicio

se acreditan los requisitos para que la sentencia sea de carácter condenatorio, en la medida que en el juicio se logró determinar la materialidad de la conducta de actos sexuales abusivos y la responsabilidad del procesado, conclusión que dice emerger principalmente del testimonio de la madre de la menor ofendida al precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó la conducta, acompasado con los dichos de la menor y de la médico legista que refirió en torno a la anamnesis las mismas circunstancias que en su momento narrara la madre de la menor en el juicio. Adujo que el Juez, al valorar la prueba le dio mayor peso a la arrimada por la defensa sin considerar que ninguno de ellos presenció la forma en que ocurrieron los hechos, toda vez que: i) la señora Edith Rodríguez Quimbayo estaba lavando una ropa, ii) Luis Fernando Pérez adujo estar viendo televisión en ese momento, de forma que no tuvo percepción directa sobre los hechos y, iii) lo mismo ocurre con Clara Maritza Bejarano, allegada a la familia y que vivía con el señor Valmiro, quien tampoco es referente de las circunstancias de los hechos; por tanto, solicitó la revocatoria de la sentencia en todas sus partes y se condene al procesado por el delito que le fue enrostrado.2ª instancia No. 2007-80949-02

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6. Consideraciones

Problema Jurídico. No obstante la impugnación ataca la valoración probatoria para dictar sentencia absolutoria a favor del procesado, la atención de la

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6. Consideraciones

Problema Jurídico. No obstante la impugnación ataca la valoración probatoria para dictar sentencia absolutoria a favor del procesado, la atención de la Sala se concentrará en exponer los motivos por los cuales la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía, debió tener eco en el A-quo. En este caso se tiene que, en la oportunidad para su alegato de conclusión, el representante del órgano persecutor manifestó lo siguiente: … a la Fiscalía le correspondía como es su deber establecido legalmente, allegar toda la evidencia y material probatorio, allegar toda la evidencia y material probatorio que llegara al convencimiento de que esa conducta si se realizó en la forma en que lo describe Nidia Leidy, el deber de la Fiscalía es precisamente llenar de argumentos y traer elementos materiales o evidencia, información, ele mentos materiales que permitan al juez llegar a ese convencimiento más allá de toda duda razonable para que se profiera una sentencia de ese tipo de carácter condenatorio. Yo, señor Juez, en ese aspecto, heee debo manifestarle que en sentir de la Fiscalía, de este delegado, esa actuación no fue completa, no se contó con toda esa información, con una inspección como al sitio de los hechos como debió hacer para verificar como estaba conformada esa hee esas habitaciones, esa vivienda, distancias y corroborar y darle más firmeza a la afirmación de Nidia Leidy, porque tampoco los testigos de la defensa que

trajeron, fueron o pudieron darnos una información de cómo es eso, ellos nos hablan de un estanque de agua, de un lavadero, de una pared cerca de la vivienda o de la puerta de la vivienda, de la habitación de Carlos Valmiro, de que una niña estaba en su habitación y sale y se lava sus manos y que no percibe nada, es decir, son elementos muy confusos que no trajeron o no permitieron darle claridad al asunto, por eso señor Juez, hee si a la Fiscalía le compete también, hee como corresponde, lo dice el artículo 66 de la obra procesal penal, dee es su deber acusar porque es el titular de la acción penal y traer al juez todos esos elementos para que se convenza y profiera una sentencia de carácter condenatorio, yo en este evento señor Juez, debo decirlo con toda claridad, firmeza y con el respeto que me merecen todos aquí presentes, no estoy convencido de esa situación, no estoy convencido, no logré llegar al convencimiento de que esa conducta2ª instancia No. 2007-80949-02

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6 descrita o narrada así por Nidia Leidy se halla presentado en la forma como lo dice y le expreso esto señor Juez, porque lo he dicho, la conducta es de tocamientos, manipulación de las zonas, de las áreas genitales de la niña

básicamente, no veo en qué manera o en qué momento, con esa contradicción que expresa Nidia Leidy, porque en un momento dice que lo observó a cuatro metros de distancia, según dijo en esta sala, aproximadamente en un sitio que la luz, parece ser, no es muy clara, no es muy nítida, no hay luz solar a pesar de que era el día y en otro momento dice ella que, por la sombra, él hizo una reacción y pudo soltarla, son cosas que no me logro convencer y yyy sobre todo otros aspectos que, si es la niña que estaba siendo manipulada, sus ropitas, pueden haber sido muy ligeras, como se dijo en un momento, lo dijo Carlos Valmiro en su exposición, tenía una ropa, unos shorts, una ropa muy corta, he ésta debió ser por lo menos manipulada de alguna manera para poder tener contacto con esa área genital de la niña y allí eso no quedó muy claro; pues, porque tampoco se interrogó sobre ese aspecto que debía ser fundamental, cómo vestía la niña, porque se estaba manipulando, es decir, y la Corte lo ha dicho, que si los tocamientos son por encima de la ropa, pero, sobre todo que si no tienen esa o no generan esa estimulación hacia el agresor, no provocan esa, esaa heeem exaltación de sus sentimientos básicamente, sus emociones, no habría, no se generaría ese delito de actos sexuales… Eso me lleva también a mi, para analizar y pensar que si el tocamiento, en gracia de discusión, si fue así en esa área genital, no tuvo esa intención o por lo menos no se evidencia, yo no lo veo de qué manera pudo haber

estimulado o llegar a estimular el área genital de la niña, si fue en tan poca distancia o tan poco tiempo y en una situación en la que, parece ser, como lo afirman los testigos también, heee Carlos Valmiro se encontraba enfermo allí en su cama, tendido sobre la misma, hhhh, cobijado, arropado con una sábana, parece ser porque estaba con, con, temperatura alta. Señor Juez, yo debo ser honesto en ese sentido, si en momentos en que hayy o que la fiscalía debe ser contundente para pedir que se castigue a una persona que se cree o se ha probado, es responsable de un delito, he a este delegado nunca le va a faltar ese argumento para pedirlo en su momento, pero en este caso específico señor Juez, yo debo ser muy claro y si hay lugar a sostener una acusación, a pedir condena, en este evento yo no puedo hacerlo porque no tengo en conocimiento y sobre esta base, señor Juez, yo solicito que la sentencia en este momento sea de carácter absolutorio.2 Ante la anterior manifestación, el Juez se pronunció en los siguientes términos: … en efecto, hay una manifestación que tiene peso del señor procurador, en cuanto que no se da la circunstancia de la falta de atipicidad, (sic) lo que se dan son otro tipo de circunstancias que llevaron al señor fiscal a

2 Disco 3. Audio 8. Minuto 12:092ª instancia No. 2007-80949-02

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7 presentar la solicitud, entonces en ese orden de ideas, no habría ni siquiera

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7 presentar la solicitud, entonces en ese orden de ideas, no habría ni siquiera lugar a correr traslado de la solicitud de absolución perentoria, sino a rechazarla de plano por no reunirse el requisito de la falta de que se presente la atipicidad de manera ostensible, la atipicidad de los hechos, heee los hechos por los cuales es investigado el señor Valmiro, en su momento fue objeto de imputación, posteriormente de acusación y en ninguna de las etapas procesales de la investigación se dio lugar a solicitudes de nulidades sustanciales o nulidades en cuanto a falta de encuadramiento de tipicidad de la conducta que se endilgaba al señor Valmiro, entonces pues, ese asunto lleva a que en esta oportunidad no sea procedente atender esa solicitud de absolución perentoria y más bien dar paso a escuchar los argumentos de las partes intervinientes y tomar la decisión que haya que tomar en este asunto.3 Fue así como consideró el Jurisdicente, que la solicitud de la fiscalía no correspondía con los presupuestos de la petición de absolución perentoria contemplada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004;4 determinación que, en principio, se presenta atinada toda vez que es cierto que en el sub examine no se verifican los presupuestos para la absolución bajo este perfil procesal, por cuanto no se advierte ostensiblemente la atipicidad de la conducta investigada, lo que, en palabras de la H. Corte Suprema de Justicia, se refiere a la ausencia de uno o varios elementos del tipo objetivo: … tenemos que la expresión ostensiblemente atípica consagrada en el

palabras de la H. Corte Suprema de Justicia, se refiere a la ausencia de uno o varios elementos del tipo objetivo: … tenemos que la expresión ostensiblemente atípica consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica 5 . Así por ejemplo no

3 Disco 3. Audio 8. Minuto 21:25 4 Artículo 442. Petición de absolución perentoria. Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes. 5 Si bien las circunstancias de agravación o de atenuación son elementos objetivos del tipo, de su ausencia no deviene la atipicidad del comportamiento.2ª instancia No. 2007-80949-02

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8 existirá daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad.6

Sin embargo, pasó por alto el Juzgador que el Fiscal no hizo mención alguna a la ostensible atipicidad de la conducta sino que fundó su solicitud en que, con las pruebas practicadas, él no había llegado al convencimiento de que la conducta narrada por la denunciante se hubiera presentado en la forma como ella lo aduce. Es decir que lo manifestado por el acusador no fue una solicitud de absolución perentoria por ostensible atipicidad, sino que allí se configuró un verdadero retiro de los cargos por parte del titular de la acción penal. Sobre el punto, ha sido meridianamente clara la H. Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, donde ha manifestado: No ha de olvidarse que si bien –en todo casoel titular de la acción penal es el Estado, en vigencia tanto del Decreto 2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00 (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de investigación y a los jueces en la de la causa, a quienes competía el impulso o el ejercicio de la misma, a diferencia de lo previsto en la ley 906/04 (art. 66) que le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal. De esa diferencia nace la posibilidad para el respectivo fiscal de retirar o no los cargos, como que en el trámite del Decreto 2700 y la ley 600 está inhabilitado para hacerlo , porque de cara a la resolución acusatoria ejecutoriada ésta se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual

se desarrolla el juicio y se pronuncia el juez, no pudiendo asimilarse a tal retiro la petición que de absolución haga el fiscal porque surja prueba conclusiva en contrario (art 142-11 ley 600/00) o porque la tenida en cuenta para acusar no satisface el grado de certeza que exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley 600 (art. 232).

6 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 34848. M.P. Augusto J. Ibañez Guzmán. 31-08-112ª instancia No. 2007-80949-02

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9 En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condenasentencia. Así, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600

y el Decreto 2700 en la medida en que –en contra de lo que ocurre en la ley 906un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aún mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor.7 Más adelante en el mismo pronunciamiento, expresó el Alto Tribunal: En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.8 (resaltamos) Por manera que en el particular, dado el retiro de los cargos que respecto de la conducta investigada hiciera el Acusador, al solicitar que la sentencia fuera de carácter absolutorio y en virtud del principio de congruencia concretado en el artículo 448 del C.P.P. como basamento del sistema penal acusatorio que se establece sobre el trípode -acusaciónsolicitud de condena – sentencia- , bajo cuya égida se surten estas diligencias y que a la letra prescribe que “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”; lo que

7 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 32547. M.P. María del Rosario González de Lemos. 21-04-10 8 I bídem2ª instancia No. 2007-80949-02

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8 I bídem2ª instancia No. 2007-80949-02

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10 correspondía al Jurisdicente era proferir sentencia de carácter absolutorio, sin que hubiera lugar a valoración probatoria. Ha de tenerse en cuenta que, si en gracia de discusión, dicho análisis lo hubiera llevado a determinar la existencia de mérito para emitir una sentencia adversa al procesado, de todas maneras el juzgador se hubiera encontrado impedido para condenarlo, como quiera que, retirados los cargos, dada la consideración del acusador de que la práctica probatoria no lograba sustentar su teoría del caso llevando al Juzgador más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado, ya no mediaría la solicitud de condena de que trata la precitada norma y que se constituye en condición sine qua non para una sentencia condenatoria en un sistema penal que, como se ha explicado, es de justicia rogada. Debe acotarse además, que conforme a la filosofía que entraña el diseño del actual sistema procesal, la titularidad de la acción penal y su impulso es única y exclusivamente del resorte de la Fiscalía, y por tanto, el Juez no tiene partido que tomar distinto al desarrollo o el trámite del debido proceso, lo que para nada lo involucra en las

resultas del mismo más allá de las solicitudes y del convencimiento que estas lleguen a formar en su convicción, dentro de los límites de su actuación , esto es, que ante el diagrama y la presentación que probatoriamente haga el titular de la acusación, le corresponde decidir al A quo; sin embargo, en el evento en que aquél desista o considere, en su leal saber y entender, que no podrá tener un éxito final en virtud de la teoría del caso expuesta, no le queda al Juzgador otra2ª instancia No. 2007-80949-02

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11 alternativa, basado en su concepto diáfano y transparente, que acoger la solicitud del acusador, de acuerdo a la visión que las piezas le arrojan. De ahí que, siendo justicia rogada no podrá sobrepasar el Juez tales solicitudes en cuanto a la definición final, sin contradecir la autoridad que tiene la Fiscalía de arribar a una decisión conforme a su petición y/o su comprobación, y eso es lo que sucede en este caso, que no propiamente fue una postulación de absolución bajo la denominación de lo perentorio sino simplemente que, en su honesto y cristalino concepto, considera que su causa probable resulta perdida a pesar de los esfuerzos que pudo haber hecho y a ello debe atenerse el Juez sin otra consideración distinta a la ritualidad procesal, y al acompañamiento de lo sustancial de la petición. Dicho lo anterior, es claro que la decisión que ha de tomarse en esta instancia es la de impartir confirmación al fallo impugnado, pero haciendo claridad en que ello obedece a las razones aquí expuestas,

acompañamiento de lo sustancial de la petición. Dicho lo anterior, es claro que la decisión que ha de tomarse en esta instancia es la de impartir confirmación al fallo impugnado, pero haciendo claridad en que ello obedece a las razones aquí expuestas, mismas que difieren diametralmente de la motivación esgrimida por el A quo. Finalmente, se encuentra que en sub lite, no obstante el retiro de los cargos por parte del fiscal al solicitar la absolución del procesado, que el Juez, en lugar de proferir la sentencia idem en razón de tal interés, realizó una valoración probatoria -que ya le estaba vedaday con base en ella absolvió al señor Trejos Quimbayo, generando con ello una confusión en el representante del Ministerio Público que lo llevó a interponer el recurso de alzada que nos concita; sin embargo, se le2ª instancia No. 2007-80949-02

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12 recuerda al recurrente que no tiene en su cabeza la titularidad de la acción penal ni la condición de parte como para adelantar su propia investigación y presentar su teoría del caso, en fin, simplemente dentro del cauce normal del proceso, debe atenerse a sus resultas en pro de su interés, como representante de los intereses de la sociedad y la víctima. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de apelación se ha revisado, por las razones expuestas.

de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de apelación se ha revisado, por las razones expuestas.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra el presente fallo procede el recurso de Casación.

Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque Antonio Toro Ruiz Froilán Sanabria Naranjo Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria2ª instancia No. 2007-80949-02

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