TSDJ MZL SP - 2008-80009-01-(28-06-2011)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 155 Manizales, veintiocho de junio de dos mil once.

I. ASUNTO Corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano Luis José Tabares Gutiérrez, contra la sentencia de condena proferida por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales-Caldas, por el delito de homicidio agravado cometido en

contra de Karla Cristina Ospina Aguirre.

II. SINOPSIS DE LOS HECHOS En horas de la noche del sábado 5 de julio del 2008, en la finca “La Granja”, vereda Pueblo Rico del municipio de Neira, se encontró el cuerpo sin vida de la joven Karla Cristina Ospina Aguirre, con impacto de proyectil de arma de fuego (escopeta) que le lesionó el pulmón izquierdo, tráquea, esófago y arco aórtico.2ª instancia No 2008-80009-01

Procesado: Luís José Tabares Gutiérrez

Delito: Homicidio agravado

Decisión: Confirma

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2 En desarrollo del programa metodológico se señaló como responsable del hecho a Luís José Tabares Gutiérrez, compañero permanente de la víctima.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de julio del 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Filadelfia (C), se realizó audiencia preliminar en la que se legalizó la captura del indiciado y se le imputaron cargos por el delito de homicidio agravado -artículo 104 numerales 1,7, y 9 del Código Penal-, en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego o municiones del -artículo 365 ibidem-, 1 así mismo se le impuso medida de aseguramiento intramural.

El 26 de agosto de 2008, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta capital, la Fiscalía lo acusó por el delito de Homicidio Agravado,2 solamente. La audiencia preparatoria se realizó el 14 de octubre del 2008, 3 y el juicio oral se inició el 26 de noviembre siguiente, culminando el 9 de marzo del 2009 con sentido de fallo condenatorio.

IV. LA SENTENCIA

1 (cd 1) 2 (folio 1) 3 (folio 15)2ª instancia No 2008-80009-01

Procesado: Luís José Tabares Gutiérrez

Delito: Homicidio agravado

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3 Consideró el a quo que no se cuenta en el proceso con testigos directos que hubieren presenciado el hecho, salvo las manifestaciones

del implicado ante la comisaría de familia donde planteó la hipótesis del suicidio de su compañera, afirmaciones que en su sentir son un simple intento para eludir su comprometimiento penal. Hizo alusión a las estipulaciones probatorias acordadas, especialmente las relacionadas con la forma en que se produjo la muerte de Karla Cristina Ospina y el arma utilizada, las cuales dan cuenta que no hubo una autoeliminación sino que alguien diferente a la víctima fue la que accionó el arma y esa persona no pudo ser distinto que su compañero Luis José Tabares.

Refirió también que en casos de acción suicida la experiencia enseña que las personas cercanas buscan ayuda y permanecen atentos a cualquier contingencia, dejando las armas en la escena hasta que intervengan las autoridades para no dar a pensar en la concurrencia de manos criminales, sin que se explique de manera razonable que el único presente en el supuesto suicidio se ausentara a pesar de tener mayor interés en explicar lo ocurrido, desapareciendo también la escopeta con la que según él se autoeliminó su compañera; razones éstas por las que dedujo la responsabilidad penal del procesado como autor del punible en mención.

V. EL DISENSO

LA DEFENSA.2ª instancia No 2008-80009-01

Procesado: Luís José Tabares Gutiérrez

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4

Radica la inconformidad de la defensa en la condena de 34 años de prisión impuesta a su representado Luís José Tabares Gutiérrez, sin que, a su juicio, existieran pruebas que comprometieran su responsabilidad pues nunca se practicó por parte de la policía judicial prueba de absorción atómica al procesado y menos a la occisa, pese a que el cadáver es la evidencia más importante por ser fuente de información e investigación. Arguye que tampoco se supo si la fiscalía adelantó todas las diligencias pertinentes para lograr la localización de los testigos que dijo tener para sustentar su teoría del caso, así como para ubicar el arma de fuego y establecer los móviles del posible delito, basándose entonces el juez en el protocolo de necropsia e informe de balística que fueron estipulados, para llegar al conocimiento de la responsabilidad penal de Tabares Gutiérrez. Dice que el juzgador obtuvo conclusiones erradas al no tener prueba sobre el conocimiento directo de los hechos, pues fue imposible dilucidar probatoriamente lo realmente acontecido, porque si bien, tanto el protocolo de necropsia como el informe de balística son pruebas fehacientes del fenómeno fisiopatológico que desencadenó la muerte de Karla Cristina Ospina Aguirre; como conocer la posición del cadáver, las heridas, la trayectoria de los perdigones , los orificios de entrada y salida, la distancia del disparo, la relación de los proyectiles localizados, del arma empleada y del calibre del proyectil, etc, no lo son de la responsabilidad penal de su defendido, quien no desapareció

del lugar de los hechos, pues como lo afirmó en su declaración el2ª instancia No 2008-80009-01

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5 patrullero Hernán Vargas Torres, al momento de la captura de Tabares Gutiérrez les manifestó que de un cafetal contiguo a la casa observó todo el procedimiento, lo que deja mas aún en tela de juicio las deficiencias de la investigación desde su inicio. Hace referencia a la balística desde el punto de vista técnicocientífico para decir que el informe que la relaciona no puede suplir los testimonios directos que la fiscalía no pudo introducir en el proceso, no obstante haberlos mencionados, faltándole al Estado la diligencia necesaria para recaudar la prueba suficiente para condenar. Solicita la revocatoria de la sentencia y en consecuencia la absolución de su patrocinado. El MINISTERIO PÚBLICO Con anterioridad había cuestionado la incuria por parte del ente acusador en relación con el acopio probatorio, los elementos que no introdujo al proceso y la falta de interés para llevar al juicio a los testigos directos, por tanto en su momento solicitó el indubio pro reo; sin embargo, considera que la sentencia emitida por el juez de primera instancia satisface las exigencias de la ley en cuanto a los principios de certidumbre, confiabilidad y presunción de verdad.

Se refirió, a los informes de necropsia y de balística aceptados por la defensa, que permiten concluir que es imposible que Karla se haya auto disparado. No entiende cómo el acusado abandonó el lugar de los hechos tratándose de su compañera de vida, dejando los niños al2ª instancia No 2008-80009-01

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6 cuidado de terceros cuando lo mínimo era dolerse de la situación, pero alejarse de manera inexplicable es una referencia que articulada con el resto de la prueba desvirtúa la presunción de inocencia . Adujo que a pesar de los yerros de la investigación, se encuentra inequívoca la consumación del delito. La sentencia lo satisface y solicita su confirmación. 4

VI. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Se concentra en determinar si existe probanza que permita afirmar si la muerte de la víctima fue una acción homicida por parte del enjuiciado, o un suicidio tal como lo plantea la defensa.

1. De la Prueba El art. 373 del C.P.P. señala la libertad para probar los hechos y circunstancias con miras a la solución correcta del caso con los medios establecidos en la ley siempre que no se violen los derechos humanos.

El art. 380 ibidem, por su parte señala que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarían en conjunto, y conforme a los criterios previamente señalados en el mismo compendio procesal.

humanos. El art. 380 ibidem, por su parte señala que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarían en conjunto, y conforme a los criterios previamente señalados en el mismo compendio procesal.

4 Debate oral ante esta Colegiatura (Min. 2:42 Cd Julio 15 de 2009)2ª instancia No 2008-80009-01

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7 De la misma manera, y aunque de manera excepcional, la denominada prueba de referencia, que sin haber sido practicada o creada ante el juez natural del juicio en que se utiliza, tiene su operancia, salvo, que con esa sola clase de prueba se imponga condena5 . Dentro de esta gama de medios, igual contempla la presentación de los acuerdos que las partes hagan para dar por probados algunos hechos y circunstancias a través de las llamadas estipulaciones probatorias6 .

2. Las partes acuerdan estipulaciones que, entre otras y

relevantes para este estudio, son:

1. Protocolo de necropsia7 2. Inspección técnica al cadáver8

2. Declaración del patrullero Cesar Augusto Portillo Mejía, conforme la investigación de campo del 29 de julio del 2008, contentiva de la documentación fotográfica del lugar de los hechos.9

3. Declaración de Pedro Lozano, topógrafo del CTI. Conforme a la investigación de campo del 25 de julio de 2008, registra los planos

5 Arts. 437 y 438 C.P.P 6 Parágrafo, art. 356 ibídem

investigación de campo del 25 de julio de 2008, registra los planos

5 Arts. 437 y 438 C.P.P 6 Parágrafo, art. 356 ibídem 7 (cd 6. 32-47) Fl 22-25. 8 Fl 26-31. 9 (Cd 6 43:25). Folio 36-40.2ª instancia No 2008-80009-01

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8 Nro. 148 y 149 10, y plasma las características técnicas del sitio de estudio.11

4 . Declaración de Jorge Hernán Vargas Torres, investigador de campo,12 respecto de la inspección al lugar de los hechos, el proceso de entrega de los menores Luisa Fernanda y Sergio Tabares Ospina ante el comisario de familia de Neira, y la copia de los registros civiles de éstos. En este informe se habla de la manifestación que hizo el procesado a la comisaría de familia del municipio de Neira, mencionando que era el padre de Sergio Tabares nacido el 10 de abril del 2006, con 27 meses, y Luisa Fernanda con 13 meses de edad, quienes permanecieron con él y la mamá, que se había matado el sábado. En aquella declaración dijo que su compañera le manifestó que estaba enamorada de otro y quería mejor envenenarse, pero que él le dijo que no pensara en eso y en los niños: “ todo el resto de la semana paso normal hasta el día sábado que me vine a mercar ella quedo sola en la casa con los dos niños cuando yo llegue por la tarde ella me preguntó que si yo

él le dijo que no pensara en eso y en los niños: “ todo el resto de la semana paso normal hasta el día sábado que me vine a mercar ella quedo sola en la casa con los dos niños cuando yo llegue por la tarde ella me preguntó que si yo me iba a ser cargo de los niños yo le dije que por que y ella me dijo que tenia una decisión tomada yo le pregunté que cuál era la decisión me dijo que la decisión era para la escopeta yo le dije que esa no era una decisión que yo le conseguía mejor la plata para que se fuera en ese momento ella se fue y cogió la escopeta que la tenía al pie de la cama cuando yo reaccione a coger la escopeta se disparo mejor dicho yo no tuve tiempo de detenerla lo que hice fue recogerla y llamarla pero ella ya no respondía los niños estaban dormiditos, los cogí les eche mano se

10 (Cd 6: 45:25 11 (Fl 4144) 12 (Fl 45-46)2ª instancia No 2008-80009-01

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9 los lleve a la patrona Sonia pero no le sé el apellido, ésta se quedó con los niños hasta el domingo que fueron por ellos creo que fue la policía y ella los entregó, señala que los niños fueron registrados, bautizados, y que aportaba los registros ”. (subrayamos)

5. Manifestaciones de Orlando Tabares Gutiérrez, hermano del

procesado, ante el comisario de familia, donde refiere que sabía que su hermano era una persona muy responsable en el hogar, todo lo que trabajaba era para la comida y droga; que la versión recibida es que su consanguíneo la encontró con otro.

6. El objeto utilizado para darle muerte a Karla Cristina Aguirre fue un arma de fuego, según se desprende de la necropsia practicada a la occisa.

7. Que los hechos ocurrieron dentro de la vivienda habitada por la pareja Tabares Ospina en la finca La Granja, vereda Pueblo Rico, municipio de Neira.

3. La prueba de referencia.

Por definición legal, es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio, según lo indica el artículo 437 de la ley 906 de 2004.2ª instancia No 2008-80009-01

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10 La Corte Suprema de Justicia la ha definido así: “ En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar

la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo). Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o

respuesta. También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.13 De conformidad con el canon 438 ídem, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

13 Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de marzo de 2010, radicado 38829, MP: Doc. Sigifredo Espinosa Pérez.2ª instancia No 2008-80009-01

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11 “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” La citada Corporación, después de hacer un análisis jurídico a los debates realizados dentro de la formación del Código de Procedimiento Penal en lo que respecta a los casos de admisibilidad

de la prueba, determinó: “Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia 14, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares. La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor,

14 Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “ Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional.2ª instancia No 2008-80009-01

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presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional.2ª instancia No 2008-80009-01

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12 que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. (subrayas y negrillas nuestras)

La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.”15

Esta jurisprudencia, que ha marcado relevancia en cuanto al estudio de la prueba de referencia es evocada posteriormente en la

pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.”15

Esta jurisprudencia, que ha marcado relevancia en cuanto al estudio de la prueba de referencia es evocada posteriormente en la sentencia de 17 de marzo de 2010, radicado 38829, MP: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, donde se llega a la siguiente conclusión: “Se insiste, entonces, en que no puede tenerse como uno de los “eventos similares” a que genéricamente alude el citado artículo 438, el ejercicio de una prerrogativa, pues, debe tratarse de una situación equiparable a las contenidas en la norma, es decir, que la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización (subrayas y negrillas nuestras)

15 Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia de Marzo 6 de 2008, radicado 27477, M.P Dr. Augusto José Ibañez Guzmán.2ª instancia No 2008-80009-01

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13 Si bien el acervo no cuenta con testimonios presenciales o directos del delictuoso hecho, por la circunstancia haber sucedido en el interior de una habitación donde sólo estaba la pareja, también es

cierto que existe testigo próximo al acaecer -Darío Pineda-, quien para esos días trabajaba en finca aledaña haciendo un baño, y, esa fatídica noche se encontraba frente a la vivienda donde ocurrieron los hechosa unos 20 metros de distanciaescuchando los disparos. Él fue quien le dijo al investig ador Jorge Hernán Vargas que, cuando el marido de la occisa, Luís José Tabares salía de la habitación, le manifestó que “la había matado porque tenía un mozo y que no se arrepentía de haberlo hecho ” , testigo éste que pese a las numerosas diligencias realizadas para lograr su ubicación no fue posible. Veamos que dijo este investigador al respecto.16

Pregunta: en desarrollo de la labor investigativa que a usted se le asignó en este asunto logró identificar a las personas que se pudieron haber encontrado en el lugar de los hechos al momento de suceder los mismos.

Respuesta: si señor, inicialmente se ubicó al señor Darío Pineda este fue el primero que prácticamente el primero que ingresó a la habitación con el señor Luis José Tabares y al cual el mismo le manifestó lo que había sucedido, por qué lo había hecho y lo que pensaba hacer; se procedió a identificar plenamente a la señora Sonia y Gloria Inés Pulgarín quienes para ese día estaban de visita en dicha finca ya que una de las dos es la esposa del administrador de la misma, se procedió también a identificar a la señora Lilia Yanuby que es la esposa del señor Darío Pineda, quien también se

encontraba para ese día en la finca ya que él estaba adelantando unas obras de construcción en ésta; es de anotar también que al entrevistar formalmente al señor Darío él manifiesta que fue informado por parte de Luis José de que había matado a la señora Karla. Después de que habíamos recepcionado la entrevista formal y escrita al señor Darío Pineda donde manifestó los hechos y el contacto directo que tuvo con el señor Luis José, se procedió a recepcionar entrevista a la

16 M. 25212ª instancia No 2008-80009-01

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14 señora Lilia Yanuby quien es la esposa de éste, a las señoras Gloria Inés Carvajal y Sonia Carvajal, quienes también se encontraban dentro de la misma finca pero en la casa que queda al frente donde sucedieron los hechos, solamente manifestaron que escucharon unos disparos, no manifestaron pues como algo que hayan presenciado o escuchado,.” A preguntas del juez sobre, “ q ué labores han realizado ustedes o que conocimiento concreto se tiene en relación con el señor Darío Pineda y la esposa Yanuby, lo mismo que con Sonia y Gloria Inés Pulgarín y los otros testigos que fueron enunciados y si hay posibilidades concretas de su localización; respondió: “Hasta lo que se tiene conocimiento dichas personas se encuentran en la ciudad de Bogotá los teléfonos que nos han dejado en el momento de las entrevistas unos apagados, teléfonos fijos cancelados o no existen, se tenía la ubicación dirección exacta de la señora Yanuby que es aquí en

Bogotá los teléfonos que nos han dejado en el momento de las entrevistas unos apagados, teléfonos fijos cancelados o no existen, se tenía la ubicación dirección exacta de la señora Yanuby que es aquí en el barrio comuneros de esta ciudad para lo cual fui yo y mi compañero Gabriel Adrian García, la señora ya no vive allí. Se hacen labores de vecindario, nadie sabe para donde se fue entonces ha sido imposible la ubicación de dichos testigos, por lo que llaman al teléfono que dejaron pero ninguno responde”. 17 Las anteriores premisas permiten concluir que las pruebas de referencia llevadas al debate por el fiscal, sí podían ser admitidas en el momento procesal oportuno que en forma conjunta debía valorar el fallador para tomar la decisión, ello por cuanto se convirtieron en un asunto de fuerza mayor, debido a la imposibilidad de localización de uno de los principales testigos como fue el señor Darío Pineda, quien inclusive obra constancia en el cuaderno 18 expedida por la secretaria del juzgado, de su asistencia al juicio señalado para el 26 de noviembre de 2008, pero por aplazamiento del acto procesal no alcanzó a dar su versión.

17 (cd 8. M.1:17:11) 18 Fl. 562ª instancia No 2008-80009-01

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También se conoce que la fiscalía, así lo dice, procuró el aplazamiento de varias sesiones del juicio para lograr la localización de los testigos que darían fe sobre lo que percibieron aquel nefasto día, pero no fue posible su ubicación, por lo que hubo necesidad de realizar el acto sin la presencia de tales. Situaciones de esta naturaleza se identifican con lo que dispone la norma reguladora de la prueba de referencia respecto de la imposibilidad de los testigos de acudir al juicio y que se denomina como evento similar referente a la no ubicación de los testigos a pesar de su búsqueda, pues no se olvide que en este asunto se trata de personas que para aquellos momentos, por lo menos en el caso de Darío Pineda y su esposa, estaban de paso porque realizaban una obra de construcción en casa vecina, y que luego, en la dirección de su ubicación ya no permanecían allí según lo dijo el investigador Jorge Hernán Vargas Torres, de quien no se advierte algún interés en perjudicar gratuitamente al procesado, simplemente se ve en su relato coherencia, logicidad y uniformidad en la expresión sobre los asuntos que se le encomendaron y los resultados obtenidos, como que fue testigo directo de la manifestación que le hiciera Pineda en relación con lo que éste escuchó del procesado sobre la muerte de la mujer por mano suya. Esos “desvanecimientos” del testigo de excepción que bien puedo haber nacido de su propia voluntadmuestra que la exigencia de no disponibilidad y de insuperabilidad racional de esa indisponibilidad, concurren en este caso, toda vez que no se sabía acerca del paradero2ª instancia No 2008-80009-01

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16 de los testigos y la imposibilidad por parte de la Fiscalía de localizarlos y lograr su comparecencia, es así, como estas situaciones encajan perfectamente en la descripción fáctica contenida en el Artículo 438, literal b) del C.P.P, tal como lo definió nuestro máximo Tribunal de justicia en lo penal, conforme se vio párrafos arriba. Aferrados a los lineamientos jurisprudenciales atrás citados, conviene en primer lugar realizar la siguiente precisión en torno a la prueba de referencia: “Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria. La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.

La prueba de referencia (única o múltiple), complementada con la prueba de naturaleza distinta, no permite llegar a este nivel o estadio de conocimiento, el juzgador debe absolver, pues el artículo 381 no contiene una tasación positiva del valor de la prueba, en el sentido de indicar que una prueba de referencia más una de otra naturaleza es plena prueba, sino una tasación negativa, en los términos ya vistos, es decir, que no es posible condenar con fundamento únicamente en pruebas de referencia”19 (subrayas y negrillas nuestras)

19 Sentencia de 17 de marzo de 2010, radicado 388292ª instancia No 2008-80009-01

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