TSDJ MZL SP - 2008 80095-(13-09-2008)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 154 Manizales, veintiocho de junio de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Arcángel de Jesús Obando Sánchez contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C), que lo condenara como autor del delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones.

II. Recuento del hecho investigado El día (13) de septiembre del año dos mil ocho (2008), a eso de las 18:10 horas, en el camino empedrado que conduce a la antigua plaza de Marmato, (C), personal de la Policía Nacional de esta población, le realizó una requisa al ciudadano Arcángel de Jesús Obando Sánchez, a quien le hallaron un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 largo, marca smith & wesson, pavonada, con capacidad para seis cartuchos, con cinco en el tambor, que llevaba en la pretinaSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

Procesado: Arcángel de Jesús Obando Sánchez Delito: Fabricación tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas

Decisión: Confirma

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2 del pantalón lado derecho y de la que no tenía ningún permiso que legitimar su porte o tenencia. En consecuencia fue detenido y luego

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2 del pantalón lado derecho y de la que no tenía ningún permiso que legitimar su porte o tenencia. En consecuencia fue detenido y luego puesto a disposición de la fiscalía junto con el arma incautada.

III. Actuación procesal relevante El día 14 de septiembre de 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal Supia (C) en función de control de Garantías, la fiscalía le formuló imputación al precitado por el delito de porte de armas de fuego o municiones, cargos a los que decidió no allanarse.

Radicada la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, se realizaron las correspondientes audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, que culminó con sentencia de mayo 28 de 2009, en la que se condenó al señor Arcángel de Jesús Obando Sánchez a la pena principal de 48 meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la sanción corporal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue notificado en estrados y recurrido en apelación por el defensor.

IV. Argumentos del recurrenteSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

Procesado: Arcángel de Jesús Obando Sánchez Delito: Fabricación tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas

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3 Refiere el defensor que en el caso sub lite, el procesado no tuvo la

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas

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3 Refiere el defensor que en el caso sub lite, el procesado no tuvo la oportunidad de recibir un buen consejo, como era el de aceptar los cargos en la audiencia de imputación, pues se le asesoró en tal sentido pero su analfabetismo y su ignorancia lo llevaron a guardar silencio; posteriormente y antes de la audiencia de acusación, trató de buscar al imputado por todos los medios posibles a efecto de persuadirlo de que era más favorable la aceptación, pero no lo pudo conseguir, pues éste se mudó de municipio pues no le fue advertido que debía informar el cambio de residencia y éste debido a su ignorancia no tenía como saberlo. Invoca el defensor las reglas de Mallorca en su numeral 26, en donde se señala que el juicio oral no se celebrará con un acusado ausente involuntariamente, ello conjugado con lo dispuesto en la ley 1098 de 2006, de infancia y la adolescencia en su artículo 158, que prohíbe el juzgamiento en ausencia. Solicita también, declarar la nulidad por violación de garantías fundamentales, ya que el proceso adolece de defensa técnica, ello con el fin –dice, de ubicar al procesado y brindarle una oportunidad de aceptar su responsabilidad y tener una verdadera defensa. Subsidiariamente peticionó la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de de la prisión intramural, conforme lo señalado en el artículo 38 del código penal.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

Procesado: Arcángel de Jesús Obando Sánchez

como sustitutiva de de la prisión intramural, conforme lo señalado en el artículo 38 del código penal.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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V. Consideraciones de la Sala

1. De la nulidad deprecada Sobre este tema en particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “La nulidad, como remedio extremo, está regida por principios que orientan su declaratoria, a los cuales se debe ceñir el recurrente. En consecuencia, no basta con identificar la irregularidad procesal y las normas que por su efecto resultaron vulneradas. También es imperioso demostrar la efectiva repercusión en las garantías de los sujetos procesales o en las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, al punto que surja palmaria la ausencia de otro mecanismo para superar el escollo (principio de trascendencia), y que el sujeto procesal que alega, no ha dado lugar al motivo de invalidez (principio de protección).1 (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) Al anterior parámetro jurisprudencial agréguese que el instituto de las nulidades también está regido por el principio de residualidad, en el entendido que solo puede darse su decreto cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial advertida.

1 Cfr. Sala de Casación Penal. Sentencia de Marzo 21 de 2007, radicado 24558 M.P Dr. Alvaro

entendido que solo puede darse su decreto cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial advertida.

1 Cfr. Sala de Casación Penal. Sentencia de Marzo 21 de 2007, radicado 24558 M.P Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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5 Partiendo de estos lineamientos, la Colegiatura advierte que la postura del defensor encaminada a que se acuda a la medida extrema de la anulación del proceso, resulta extravagante de conformidad con el recorrido procesal. Tal como se desprende de los registros orales que soportan la actuación, la agencia fiscal en el acto de comunicación (art. 286 del C.P.P) le indicó claramente al hoy condenado que le imputaba la comisión del delito consagrado en el artículo 365 del C.P, modificado por la ley 1142 de del 2007 artículo 38, concretamente por el verbo rector “portar”, y éste, previa asesoría y acompañamiento de su defensor, optó por no aceptar los cargos; ahora, no obstante que a lo largo de la sentencia confutada el señor juez alude a que el acusado

no se le pudo localizar después de la audiencia de imputación, por desconocerse su paradero, ello no permite afirmar que hubo una violación de derechos fundamentales, en la medida que el acusado conocía su situación legal, sabía que sobre él pesaba un proceso penal aún así se ausentó de la municipalidad donde residía; además, tuvo la oportunidad de allanarse a los cargos que se le imputaron previa ilustración del fiscal y asesoría de su representante judicial, pero la despreció, sin que exista constancia en el dossier de ser un sujeto con alguna limitación de sus facultades intelectivas y cognitivas que le impidieran comprender lo que le fue explicado.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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6 Ahora bien, esgrime el defensor que no puede haber juzgamientos en ausencia, de conformidad con la ley de la infancia y la adolescencia en su artículo 158 y las reglas de Mallorca. Al respecto, habrá de decirse, que la primera norma regula una especialidad como es el juzgamiento de adolescentes quienes gozan de una especial protección por parte de Estado y que en consecuencia, no son aplicables a los adultos para quienes se ha previsto el sistema de enjuiciamiento de que trata la Ley 906 de 2004. Respetuosamente, es extraña como peregrina y desubicada la tesis del recurrente, al pretender que a su representado hombre de 54 años se le tome como un niño o acaso adolescente para la

enjuiciamiento de que trata la Ley 906 de 2004. Respetuosamente, es extraña como peregrina y desubicada la tesis del recurrente, al pretender que a su representado hombre de 54 años se le tome como un niño o acaso adolescente para la aplicación de la legislación especial que regula el procedimiento adaptable a las conductas delictivas de éstos, quienes a su vez deberán estar acompañados del defensor de familia, en fin. Algo insólito entonces tal postura, pues se recuerda que el acusado es un hombre camino dentro de poco a la tercera edad , es contrario a lo estipulado por el código de la infancia y la adolescencia en su artículo 3º respecto de los sujetos titulares de derecho que son: “ todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del código civil, se entiende por niño a niña las personas entre los 0 y los 12 años. Y por adolescente la persona entre los 12 y 18 años de edad ”. Aunado a lo anterior, el artículo 4º de la citada Ley nos deja claro cuál es su ámbito de aplicación “ El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentrenSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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7 en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana”.

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7 en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana”. Así las cosas, es evidente que el CIA en su apartado de responsabilidad penal para adolescentes, como su nombre lo indica, sólo rige para éstos, por lo cual no le es dable al defensor suponer que se aplica a todas las personas. Es más, aún en caso de que hubiese sido posible dar aplicación a esta norma, como lo refiere la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente citada “ no hay derecho prevalente alguno, porque no existe ni puede existir el derecho a burlar a la justicia y los derechos de la victimas. Tampoco dicha actuación elusiva del infractor representa una forma propia del interés superior del menor que legitime materialmente suspender el proceso, no adelantar el juzgamiento y permitir que la acción prescriba con el paso del tiempo. Todo lo contrario. Amparar bajo los supuestos del artículo 158 del C.I.A. al adolescente que, a sabiendas, no quiere acudir al proceso, se convertiría en una manifestación irrazonable y desproporcionada de lo ordenado por el precepto”. 2 En palabras del abogado alzadista “ el señor arcángel ya sabía por parte de este defensor que contaba con 30 días por lo menos después de la imputación para declararse confeso, obtener la rebaja del 351 y el subrogado penal, habida cuenta que mi prohijado no cuenta con antecedentes de ningún índole”3 , y aún así, desatendió su consejo y partió sin dejar información de su paradero.

2 Sentencia C 227 de 2009.

penal, habida cuenta que mi prohijado no cuenta con antecedentes de ningún índole”3 , y aún así, desatendió su consejo y partió sin dejar información de su paradero.

2 Sentencia C 227 de 2009. 3 Cd debate oral. Min 08:20Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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8 En lo relacionado con las Reglas de Mallorca invocadas por el apelante, se tiene que en su artículo 26 dice: “ El juicio oral no se celebrará contra un acusado ausente involuntariamente. Si se trata de un delito grave, la presencia del mismo será imprescindible”. En este caso, como está registrado en los informes policiales, el acusado fue capturado en estado de flagrancia, siguiéndose con todo el procedimiento establecido en el C.P.P, en cuanto a la legalización de la captura y posterior imputación de cargos, y como ha quedado registrado en los datos de la audiencia preliminar de formulación de imputación, el señor Arcángel de Jesús Obando Sánchez, se encontraba en tal momento y tuvo la oportunidad procesal de allanarse a cargos, o de que se agotaran con su presencia todas las etapas del

procedimiento, ausentándose voluntariamente del mismo, por lo tanto no se le está vulnerando como ha dicho el apelante, el derecho a la defensa con el cual contó pues fue asistido por el mismo profesional que aduce no haberla tenido. En lo referente a la defensa técnica, la Corte Constitucional ha referido en sentencia C-069/09:

“La garantía sustancial del derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado por parte del sindicado (defensor de confianza), o bien mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por el Estado, de quienes se exige en todos los casos, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad losSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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9 medios e instrumentos de defensa previamente Instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia”. Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlado eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencias técnica no se quede en el plano

funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlado eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencias técnica no se quede en el plano meramente formal sino que la traduzca en actos que la materiali cen en el tramite que se cumple”. De esta forma se da por descartado el contradictorio argumento de la falta de la defensa técnica, pues este tuvo todas las herramientas necesarias para ejercer su derecho, como quedo registrado en los audios de la audiencia, máxime si es el mismo apoderado que lo asistió desde esa diligencia donde tuvo toda la oportunidad de lograr el convencimiento de su representado, él que se duele ahora; luego, mal puede el señor apelante atribuir culpa ajena o de estamento diferente por la ausencia de su prohijado, si lo que le correspondía era a su propio y efectivo ejercicio profesional. Así las cosas, después de hacer un análisis de las normas expuestas por el apelante único, cabe resaltar que no hubo ningunaSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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10 violación a derechos fundamentales por falta de oportunidad procesal

de allanarse a los cargos por ausencia o por falta de defensa técnica, pues se insiste, él estuvo en la audiencia de imputación y no quiso allanarse, sin que haya espacio procesal para el ruego o la súplica al procesado sobre su mejor suerte; de ahí que no es posible para esta Colegiatura retrotraer la actuación a un momento procesal que ya se presentó, en la medida que se le han brindado al procesado todas las garantías, despachándose negativamente esta concreta petición. En cuanto a la pretensión subsidiaria, relacionada con la prisión domiciliaria, se encuentra que ésta es procedente cuando el delito por el cual se impone condena tenga una pena mínima que no exceda de cinco años y cuando el desempeño personal, social y familiar del sentenciado permitan deducir que no colocará en peligro las víctimas o que no evadirá el cumplimiento de la pena. El punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones tiene pena mínima de cuatro años de prisión, lo cual significa que se cumple el factor objetivo de que trata la norma en comento. Ahora bien, en lo relacionado con el factor subjetivo, se advierte que el sentenciado es una persona de 55 años de edad, que no registra antecedentes penales, que estudió hasta tercero de primaria y que se dedicaba a la vigilancia de una mina en el municipio de Marmato donde reside, que fue capturado el 31 de agosto de 2010, luego de que se le solicitara un registro personal, llevando a la fecha 7 meses privado de su libertad.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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meses privado de su libertad.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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11 Además, del análisis de su personalidad no puede deducirse que se trate de una persona peligrosa para la comunidad o que evadirá el cumplimiento de la condena, razones éstas que posibilitan que este Tribunal lo beneficie con el sustituto penal de la prisión domiciliaria previa cancelación de una caución en cuantía de $ 30.000 y suscripción de acta compromisoria.

En ese orden de ideas, absueltas las inquietudes esbozadas por el impugnante, el fallo apelado será confirmado, adicionándose en el sentido de conceder al sentenciado Obando Sánchez el sustituto penal de la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de impugnación ha revisado, y adicionarla, en el sentido de conceder al sentenciado Arcángel de Jesús Obando Sánchez el sustituto de la prisión domiciliaria, previa cancelación de la caución que acá se impone y suscripción de la respectiva acta compromisoria conforme fue expuesto.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

Procesado: Arcángel de Jesús Obando Sánchez

cancelación de la caución que acá se impone y suscripción de la respectiva acta compromisoria conforme fue expuesto.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2008 80095

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12 2 . Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación. Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria