TSDJ MZL SP - 2008-80692-01-(14-04-2011)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta Nº 096 Manizales, Abril catorce (14) de dos mil once.

I. Asunto Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado Ferney Ibarra Chica contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Boyacá (B), que lo condenara en calidad de autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años –en concursocometido en contra de la menor L.F.F.M1 .

II. Hechos y actuación procesal

1. El día 21 de julio de 2008, la señora María Alba Lucía Madrid Hernández denunció ante las instalaciones del CTI de dicha localidad, que su menor hija L.F.F.M. quien para la fecha contaba con 12 años de edad, había sido accedida carnalmente en varias oportunidades por

1 La Sala se abstiene de dar el nombre completo de la menor, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años –en concursoDecisión: Revoca condena y absuelve

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 Ferney Ibarra Chica, quien de tiempo atrás venía cortejándola y aprovechaba cuando se encontraba sola en la casa para abordarla, luego que la denunciante salía a trabajar.

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 Ferney Ibarra Chica, quien de tiempo atrás venía cortejándola y aprovechaba cuando se encontraba sola en la casa para abordarla, luego que la denunciante salía a trabajar.

2. Dentro de la correspondiente investigación, se solicta la expedición de orden de captura en contra del denunciado, la que materializada es presentado ante un juez de garantías para su legalización, así como la formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años –en concurso-, cargos a los cuales decidió no allanarse. Se le impuso además medida de aseguramiento de detención intramural.

3. La actuación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de allí mismo, lleva avante las audiencias de formulación de acusación (12 de mayo de 2009), preparatoria (junio 8 de 2009) y juicio oral (3 de agosto de la misma anualidad), culminado con sentido del fallo de carácter condenatorio.

4. Previo a este último apartado procesal, al momento de alegar en conclusión, la agencia fiscal solicitó absolución del procesado argumentando que no obstante haberse acreditado en el juicio la cópula entre éste y la víctima, situación que incluso ambos la reconocieron como consentida, se está ante un error de tipo de naturaleza invencible, en el entendido que las pruebas practicadas permiten llegar a la conclusión de que el acusado no tuvo como saber que la víctima no superaba los 14 años, pues ésta misma declaró que nunca le dijo a Ferney su edad y el enjuiciado tampoco se lo preguntó,2ª. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica

que la víctima no superaba los 14 años, pues ésta misma declaró que nunca le dijo a Ferney su edad y el enjuiciado tampoco se lo preguntó,2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 como él mismo lo manifestó. De igual manera, la propia denunciante declaró en juicio que sólo le dijo al acusado que no se acercara a su hija puesto que era “menor”, pero sin precisarle que estaba por debajo de los 14 años de edad. Que el acusado nunca se preocupó por saber la edad pues tenía la convicción de que era una persona mayor porque su desarrollo físico así se lo indicaba, tal como lo manifestaron los testigos de la defensa, que son vecinos de L.F.F.M, quienes manifestaron que ésta no solo tenía apariencia física de una mujer mayor a la edad que realmente tenía, sino que además asumía comportamientos de tal; concluyó entonces que al desvirtuarse la tipicidad por falta de un elemento que la integra, no se agota el delito y en esa medida se debe absolver. La defensa acompañó la solicitud fiscal, mientras que el agente del ministerio público y el apoderado de la víctima deprecaron un fallo de condena.

III. La providencia impugnada y las razones del disenso Mediante sentencia adiada 13 de octubre de 2009, el Juzgado de

instancia, luego de traer a colación apartados jurisprudenciales y doctrinales sobre el concepto de “error de tipo”, señaló que en el caso concreto, el procesado tenía como vencer ese presunto yerro de que se habla, por varias situaciones, entre ellas, que la menor víctima no era una persona desconocida para el agresor, pues éste sabía de su existencia incluso desde que tenía 8 años de edad, que además eran vecinos y por tanto ese trato circunstancial con ella le permitía percibir2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 los componentes más visibles de su personalidad –quien en términos generales era una chica “de su casa” y que se sepa, únicamente novia de Ferneyo sea, que durante varios años se dio un trato entre ellos que le debió permitir en condiciones normales al procesado, saber que la víctima de sus deseos lujuriosos sólo tenía 12 años al momento de copular; agregó el fallo que no existe constancia alguna que la menor tuviera actitudes de mujer madura o dada a la promiscuidad sexual, por tanto nada podía hacer inducir en error al victimario –de 25 años de edad- , acerca de la edad de la ofendida, pues, incluso la propia madre y denunciante lo previno para que se alejara de ella, a lo cual hizo caso omiso, siguiendo adelante con la relación clandestina, para la cual se prestaba una tía del procesado quien facilitaba su casa para los encuentros sexuales. Por lo anterior, se apartó de la solicitud del órgano de

omiso, siguiendo adelante con la relación clandestina, para la cual se prestaba una tía del procesado quien facilitaba su casa para los encuentros sexuales. Por lo anterior, se apartó de la solicitud del órgano de persecución penal e impartió condena de 13 años y 2 meses de prisión en contra del acusado e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, negando tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria; contra esta decisión se alzó la señora defensora que en audiencia de debate oral efectuada el día 18 de noviembre de 2009, solicitó la revocatoria de la decisión y en consecuencia se declarara la absolución de su prohijado, fundando el aserto en la premisa según la cual, la sentencia se profirió con simple apoyo en citas doctrinales y jurisprudenciales y en lo vertido en el escrito de acusación, cuando éste no constituye prueba sino el marco fáctico, jurídico y probatorio en el que se moverá la fiscalía en el juicio oral en pos de su pretensión; esto es, no efectuó examen2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 conjunto de la prueba efectivamente recopilada en juicio. Solicitó de

manera subsidiaria, que en caso de no accederse a la petición principal, se reduzca el quantum punitivo, por cuanto en este evento en particular y atendiendo al principio de legalidad, no se debe tener en cuenta la reforma que la Ley 1236 de 2008 hizo del artículo 208 del C.P –que consagra el delito por el que se procede- . Tangencialmente enuncia el principio de congruencia sin entrar en detalles propios como de alegato principal o con contundencia o detenimiento.

IV. Consideraciones de la Sala De entrada anuncia la Sala que el fallo confutado deberá ser revocado pero no con fundamento en los razonamientos del censor, sino por una clara situación procesal suscitada en desarrollo del juicio oral que impedía de contera arribar al fallo de condena que finalmente profirió, vicisitud que hace incluso innecesario examinar de fondo los motivos del reproche de cara a la providencia, como en situaciones normales se exige.

Así, recuérdese cómo en el actual esquema procesal penal, concretamente los artículos 66 y 322 de la ley 906 de 2004, se le atribuye de manera privativa a la Fiscalía General de la Nación como ente estatal, la obligación de ejercitar la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este mismo2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 Código, tanto es así que se consagró como principio rector en el artículo 7 de la ley 906 de 2004, el de la Presunción de inocencia e in dubio pro reo, según el cual toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal y que, es al órgano de persecución penal a quien le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, sin que en ningún caso pueda invertirse gravamen; y que, toda duda que se presente se deberá resolver a favor del procesado. Ello como resultado jurídico del Acto Legislativo No. 03 de 2002 que introdujo un cambio sustancial en nuestro actual sistema procesal penal, como que atribuyó al citado ente dicha facultad como un imperativo, pues: “... No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías...”. En ese marco conceptual, es el Estado a través del órgano de persecución penal quien tiene la carga de probar “más allá de toda

duda” aquello que esté relacionado con la conducta punible y la responsabilidad del procesado para poder, de ese modo, presentar un escrito de acusación que sustentará en la etapa del juicio y más precisamente en el debate oral, público y contradictorio, logrando con ello una decisión judicial acorde con su pretensión punitiva.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 El modelo de proceso penal, en el que la Fiscalía asume a plenitud sus funciones centrales de acusación e investigación sin ejercicio de funciones jurisdiccionales, refuerza la capacidad del Estado en la lucha contra la criminalidad y ello viene a significar, ni más ni menos, que los jueces sólo pueden decidir a instancia de la fiscalía, convirtiéndose, entonces, en una justicia rogada que determina la adopción de decisiones jurisdiccionales sí y sólo sí una vez se haga la respectiva petición ante el juez competente, por lo que ha de apreciarse, de contera, que la fiscalía es quien está autorizada para solicitar de la jurisdicción una sentencia condenatoria; por tanto, el juez no puede obligar al fiscal para que haga dicha solicitud, aún en el caso de considerar reunidos los presupuestos mínimos que se exigen para tal finalidad, pues hacerlo sería contrariar los principios rectores que en esta materia ha definido con exactitud la Carta Política

a través del mentado acto legislativo y de la ley 906 de 2004 en su artículo 322 que determina la legalidad de la actuación , los que impiden a la judicatura, so pretexto del desarrollo del eficientismo pretender hacer justicia sobrepasando los límites y, a la postre convertidos de oficio en acusadores o segunda instancia velada, en la medida que soliciten cambios en aquello que es prohibido al juez, como en el caso de solicitar, o adecuar cargos, o peor aún, decidir acorde a su criterio desconociendo el del fiscal, por ejemplo. Descendiendo los anteriores parámetros al caso de la especie, consideró el representante de la agencia fiscal una vez se incorporó la prueba sostén de su teoría del caso y al momento de alegar en conclusión, que con la valoración de la misma decaía su intención de2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 solicitud de sentencia condenatoria y, contrario sensu, impetró la absolución, la cual, en atención al reconocimiento de la discrecionalidad reglada del fiscal en su función legal de perseguir la acción penal, no podía menos el a-quo que aceptar su petición, porque como se ha venido discurriendo, la titularidad de la acción penal radica única y exclusivamente en la Fiscalía General de la Nación y si esta

autoridad considera que la acusación no es suficiente con sustento en el acopio probatorio, el juzgador no podía bajo ninguna circunstancia, actuar a contrapelo, pues con ello desquició el debido proceso y su especie de legalidad que está perfecta y claramente delimitado en toda su dimensión, tal y como reiterada y suficientemente ha sido expuesto por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en postura que actualmente permanece vigente y que es un todo compartida por esta Colegiatura: “…En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos , como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condenasentencia...2 .” (resaltamos). Conforme a lo anterior y frente a una petición tan expresa y de tal naturaleza, de modo alguno podría contemplarse la posibilidad que el juez imponga su criterio, ordenándole al ente investigador que

2 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación del 13 de junio de 2006. Rad. 15843. En igual sentido, Sent. trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008). Rad. Proceso No 27413.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

Procesado: Ferney Ibarra Chica

En igual sentido, Sent. trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008). Rad. Proceso No 27413.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 sostenga una acusación que en su entender no tiene un norte, de ahí que resulte contrario al ordenamiento jurídico que el juez de conocimiento entre a examinar de fondo el asunto, cuando el Estado como único legitimado, ya había declinado la intención de llevar su resolución ante la jurisdicción. Se repite entonces, que al a-quo le estaba vedado apartarse de la postura fiscal tomando una decisión contraria a la declinada pretensión, correspondiéndole únicamente, muy a su pesar o particular examen del caso, acceder a la solicitud y proferir fallo de exoneración, siendo ésta la única solución jurídica plausible, que en este momento procesal fuerza adoptar, tal como se anticipara, determinación que a su vez genera que se disponga la libertad inmediata del procesado. Lo anterior, porque ante lo diáfano de la ley y su desarrollo jurisprudencial de tiempo atrás sobre el tópico de la titularidad de la acción penal y su ejercicio rogado ante el juez, acorde a su criterio, es quien permite e impulsa hacia la impartición de justicia y, a su vez, responde ante propios y extraños por las peticiones que hace, y decisiones que en pos de ello se toman, claro está; rigorismo que impone la Constitución Política en su art. 230, al reseñar que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley. Es así

decisiones que en pos de ello se toman, claro está; rigorismo que impone la Constitución Política en su art. 230, al reseñar que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley. Es así que, recapitulando, el fiscal dentro de su facultad constitucional puede demandar del juez, en el juicio incluso, una vez practicada la prueba, absolución perentoria - art. 442si se demuestra la atipicidad del cargo; igual lo puede hacer si advierte que la prueba arrimada allí arroja real y legalmente cargo distinto u original al que siempre acompañó en el2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 adelantamiento del proceso, donde no le queda otro camino que el de acomodar la solicitud a la nueva tipificación mediante la variación, y, en extremo, el de propugnar por la absolución ante la demostración de causal o hecho probado que, según su criterio, así lo establezca. Así que, en el caso concreto, igual le correspondía al juez por su parte, en apego fiel a la legislación sobre el tema, acatar la petición del fiscal como acusador y abanderado de la acción penal, adecuando la decisión conforme a ello como lo regula específicamente del citado art. 448 sobre el principio de la congruencia, mandato que no es más que el respeto a la línea trazada por el fiscal en búsqueda de la verdad y de la justicia, y el juez, a pesar de su autonomía e independencia, en este caso, lo ata a aquél, porque la ley le ha vedado tomar partido o

el respeto a la línea trazada por el fiscal en búsqueda de la verdad y de la justicia, y el juez, a pesar de su autonomía e independencia, en este caso, lo ata a aquél, porque la ley le ha vedado tomar partido o posición distinta frente a los cargos así su convencimiento sea disímil al del fiscal, pues no se olvide que el juzgador no tiene la potestad, dentro de lo regulado en el debido proceso, de adelantar la acción penal en materia de cargos sino el de velar por la legalidad de estos y de las actuaciones, pero no al extremo de suplantar al ente acusador en la promulgación de tales hasta el final, que, como aquí ocurre, según la jurisprudencia, efectúa un retiro de cargos, y a ello debe obedecer el juez, despejando cualquier confusión que se tenga frente al sistema de la ley 600 que es otro diseño (art. 404) sin acompasarlo al del actual acusatorio, pues aquél si permite al juez el adelantamiento no sólo de la acción sino de la investigación en la etapa del juicio, sobrepasando a la Fiscalía en lo que a cargos se refiere, en el desarrollo de la audiencia pública ; no en el actual o vigente, salvo el cumplimento de los siguientes factores, entratándose2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 de la modificación del cargo, únicamente, que no es en el presente asunto, sin embargo valga el siguiente extracto: “En esa medida, si los contenidos de la formulación de la acusación que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los

11 de la modificación del cargo, únicamente, que no es en el presente asunto, sin embargo valga el siguiente extracto: “En esa medida, si los contenidos de la formulación de la acusación que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los extremos de congruencia, se comprende que esta se desestabiliza cuando: (i).- en la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad3 . (ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal. (iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia 4 , y en los siguientes eventos:

3 “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación -siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento

fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”. C ORTE S UPREMA DE J USTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468. De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviniente. Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”. C ORTE S UPREMA DE J USTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, R ADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. 4 “El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el inicio del término de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados. En esas condiciones, avisado un sentido de absolución, que posteriormente se muda a sentencia

marca el inicio del término de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados. En esas condiciones, avisado un sentido de absolución, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garantías de la víctima, pues que (a) no contaría con el período legal para intentar el incidente, porque no habría acto procesal de “anuncio del sentido del fallo de condena”, que es el único que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podría estructurar la extinción de su derecho, pues fácilmente entre el anuncio de la absolución y la redacción y lectura de la providencia opuesta puede transcurrir el término de caducidad.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 1.- Por acción: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se

deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad. 2.- Por omisión.- Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las

Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita , debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances. Las normas reseñadas no dejan lugar a interpretación alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia. Para lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, así, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente amplíe ese término, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación (artículos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizarían. Nótese, por poner un sólo ejemplo, cómo el artículo 447 de la Ley 906 del 2004 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta

a las partes sobre la regulación de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualización de la sanción. Aún más: el incidente de reparación integral, dice la norma, se integra al fallo como un todo, y es evidente que éste sólo tiene razón de ser cuando se ha anunciado condena. El parágrafo de la disposición también ordena que dentro de los 15 días que sigan a la culminación del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolución, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque éste es el acto con el que culmina el juicio público oral. Sobre el específico tema de la obligación del juez de anunciar el “sentido del fallo”, los antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego del cual debería hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nación sin ninguna explicación” C ORTE S UPREMA DE J USTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2007, Radicado 27.336.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Sala Penal 13 audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso5 . C onforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem”6 Por tanto, si bien la Fiscalía desde el inicio conoció la situación objetiva de la edad de la víctima como la relación de ésta con el acusado por varios años, y practicada la prueba, entre ellas, la versión del acusado, quien a pesar de afirmar 7 que sabía que la novia suya era menor de edad sin conocer la edad cronológica precisa, o sea menor de 14 años, aunado a la contextura física de una mujer con apariencia de edad mayor, le genera la argumentación de la causal a la postre extraída en el juicio sobre la configuración del error de tipo, para solicitar al juez la absolución por la presencia de tal eximente de

responsabilidad, quien debió decidir conforme a ello, más no hacer eco de su propio criterio, a pesar del evidente camino que le trazaban de la acción penal por el “retiro del cargo” por quien posee la facultad para ello, no debiendo entonces condenar, conforme al cargo de la

5 C ORTE S UPREMA DE J USTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309. 6 C ORTE S UPREMA DE J USTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2011, Radicado 32.685. 7 Cd1.Video del 03 de agosto/09. Min. 2708.2ª. Instancia No. 2008-80692-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 acusación sino acatar, por fuerza de los principios guardianes de la legalidad, la última demanda hecha por el fiscal. Entonces, tal como se anuncia y de hecho impone la situación procesal reinante, no hay forma de dilucidar aspectos de responsabilidad subjetiva del acusado debido a la imposibilidad legalprincipio de congruencia - para ocupar