TSDJ MZL SP - 2009-00049-01-(26-01-2011)

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Sistema acusatorio: 2009-00049-01

SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA

ALVARO HERNAN MÚNERA CORTÉS

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal citado ciudadano, había adquirido en la residencia ubicada en la Calle 9ª No. 13-80, barrio Pueblo Nuevo, del municipio de Viterbo, Caldas, inmueble en relación con el cual las autoridades policivas tenían conocimiento de que era utilizado para el expendio de sustancias alucinógenas. Con fundamento en dicha situación y labores de investigación, miembros de la Sijín pudieron constatar a través de vecinos de dicho sector que en tal residencia se dedicaban a la venta de estupefacientes y que quienes lo hacían eran los señores Sergio Alejandro Zapata Cardona, quien permitía que otras personas entre ellas, Álvaro Hernán Múnera Cortés, colaboraran con la venta de los alucinógenos a cambio de residir allí. Los investigadores igualmente realizaron diligencia de allanamiento el veintiuno de enero del año inmediatamente anterior, en la que encontraron a SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA, ÁLVARO HERNÁN MÚNERA CORTÉS y JAVIER ALONSO RIVERA, a quienes les practicaron una requisa, encontrando en poder de ÁLVARO HERNÁN MÚNERA una bolsa transparente con una sustancia pulverulenta color habano, con características similares al basuco. Durante la diligencia se halló en la repisa o estante esquinero, en la cocina, una bolsa plástica transparente, en cuyo interior se encontró una sustancia pulverulenta como las antesPágina 3 de 17

características similares al basuco. Durante la diligencia se halló en la repisa o estante esquinero, en la cocina, una bolsa plástica transparente, en cuyo interior se encontró una sustancia pulverulenta como las antesPágina 3 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descritas y con características iguales a las que fueron encontradas a las personas anteriormente nombradas; así mismo, se encontró en el garaje, sobre una mesa, dinero de bajas denominaciones, así: 53 billetes de mil pesos mcte. ($1.000,oo), 47 billetes de dos mil pesos mcte. ($2.000,oo) y un billete de cinco mil pesos mcte. ($5.000,oo), para un total de ciento cincuenta dos mil pesos mcte. ($152.000,oo), dinero que fue incautado por los agentes de la Policía Judicial. Continuando con el procedimiento, se encontró junto a un árbol, una bolsa color negra, la cual contenía 30 bolsas plásticas pequeñas transparentes, con olor y color característicos del basuco y cuyas particularidades corresponden al material incautado en la misma vivienda y a las personas al momento de ingresar al inmueble, por lo que se procedió a incautar dichos elementos y a capturar a SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA y ÁLVARO HERNÁN MÚNERA CORTÉS en situación de flagrancia. De igual manera, se sorprendió al interior del

elementos y a capturar a SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA y ÁLVARO HERNÁN MÚNERA CORTÉS en situación de flagrancia. De igual manera, se sorprendió al interior del inmueble a los señores LUIS ADRIÁN JIMÉNEZ y LUIS ANÍBAL RESTREPO, quienes se encontraban consumiendo una sustancia estupefaciente. El material incautado fue sometido a inspección, pesaje y análisis preliminar, estableciéndose que arrojaron un peso neto total de 0.2, 5.0 y 17.9 gms., según muestras No. 1, 2 y 3, respectivamente, en total 23.1 gms., identificadas preliminarmente como cocaína y sus derivados. El perito forense adscrito alPágina 4 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Laboratorio de Investigación Científica, Regional Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, con sede en la ciudad de Pereira, Risaralda, concluyó que de acuerdo a los análisis físicos, químicos e instrumentales las muestras contienen cocaína. 2.2. El veintidós de enero de dos mil diez, ante el Juez Quinto Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías,

de Viterbo, Caldas, se llevó a cabo la audiencia preliminar de control de legalidad posterior al allanamiento y legalización de la incautación de la evidencia, legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento intramural a los capturados. En esta audiencia los acusados no se allanaron a cargos1 . 2.3. El día 11 de febrero de 2010, los señores Sergio Alejandro Zapata Cardona y Álvaro Hernán Múnera Cortés, suscribieron preacuerdo con la Fiscalía, consistente en que de manera libre y voluntaria se allanaban al cargo de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y como contraprestación la Fiscalía les ofreció una rebaja de pena del cincuenta por ciento2 . 2.4. Ante el Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, el día 3 de marzo de 2010, se realizó audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la Fiscalía aportó certificados de antecedentes penales de los dos procesados, procedentes de la

1 Folios 54 a 58, frente. 2 Páginas 68 a 71, frente.Página 5 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscalía General de la Nación, de la Unidad de Sistemas de Antecedentes, y un oficio proveniente del DAS, en los cuales se certifica que los dos ciudadanos procesados no tiene antecedentes penales. Así mismo, se dio oportunidad a las partes para

Sala Penal Fiscalía General de la Nación, de la Unidad de Sistemas de Antecedentes, y un oficio proveniente del DAS, en los cuales se certifica que los dos ciudadanos procesados no tiene antecedentes penales. Así mismo, se dio oportunidad a las partes para pronunciarse sobre las condiciones individuales, familiares y sociales de los acusados. La Fiscalía anotó que si bien es cierto en el caso que ocupa al Despacho, para la concesión de algún subrogado penal se cumple con el requisito objetivo del artículo 63, numeral primero, en tanto la pena no excede los 3 años de prisión, en lo atinente al factor subjetivo, aunque los acusados no tiene antecedentes penales, la conducta delictiva imputada es de suma gravedad, debido a que de tiempo atrás se tenía conocimiento conforme al cual en el inmueble ocupado por los acusados, ubicado en la Calle 9 No. 3-80 del municipio de Viterbo, Caldas, se dedicaban a la venta y comercialización de estupefacientes, modalidad delictiva que tiene afectada de manera grave la sociedad, a la comunidad y la juventud viterbeña, por lo que ha de primar la protección del interés general sobre el particular de los procesados. Por su parte la Defensa, manifestó estar en desacuerdo absoluto con las apreciaciones de la Fiscalía, en tanto considera que se cumplen en sus defendidos los requisitos objetivos y subjetivos que el mecanismo sustitutivo de la pena deprecado reclama, debido a que la pena a imponer no es superior a 3 años;Página 6 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado son buenos; no hay antecedentes penales y en esta ocasión, en un acto de arrepentimiento, aceptaron los cargos y se sometieron a la justicia. Además son personas trabajadoras, como el señor Sergio Alejandro Zapata Cardona se dedica a cuidar gallos finos, y el señor Álvaro Hernán Múnera Cortés, lo estaba acompañando3 . 2.5. El Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, profirió sentencia condenatoria anticipada en contra de los señores Sergio Alejandro Zapata Cardona y Álvaro Hernán Múmera Cortés, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la cual aprobó el preacuerdo realizado por las partes, condenando a los señores Zapata Cardona y Múnera Cortés a la pena principal de treinta y dos meses de prisión, una multa en cuantía de 1.33 salarios mínimos mensuales legales vigentes y una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal. 2.6. Notificada la sentencia, ésta fue apelada por la Defensa, quien al momento de sustentar el recurso, manifestó su

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del Código Penal. 2.6. Notificada la sentencia, ésta fue apelada por la Defensa, quien al momento de sustentar el recurso, manifestó su

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inconformidad en relación con la negación del subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues estima que la norma siendo de interpretación amplia, se aplicó restrictivamente, lo cual es injusto, pues sus defendidos no tienen antecedentes penales, la pena impuesta no supera los 36 meses de prisión y su conducta social y familiar es ejemplar. Señaló además, que el delito confesado por ellos fue producto de una circunstancia especial que rondó y asaltó sus actividades normales, debido a la situación de debilidad económica por la que pasaban, teniendo en cuenta que el señor Sergio Alejandro Zapata, es cuidador de gallos de pelea, y Álvaro Hernán Múnera, es su ayudante. Con fundamento en lo anterior concluyó que en este caso se cumplen las causales objetivas exigidas por el Código Penal para conceder este subrogado penal, y que en lo que respecta a las exigencias contenidas en la segunda parte del numeral 2 del

artículo 63, que reclaman que la gravedad y modalidad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena, precisó que éste aspecto se refiere a temas fundamentales tales como el riesgo de fuga, riesgo de obstrucción, riesgo de jactación de la comunidad, reiteración delictiva, los que no se presentan en este asunto. Añadió el recurrente que sería necio decir en el caso presente que habiendo confesión, sus defendidos vayan a incurrirPágina 8 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en algunas de las causales citadas después de haber sentido el peso de la justicia, al paso que reiteró que son personas honestas y trabajadoras que por un azar del destino se vieron involucradas en esta situación delictual. El sólo hecho de haber confesado y pedido sentencia anticipada es signo de buena fe y deseo de reintegrarse a la sociedad. Finalmente, manifestó la necesidad de hacer hincapié en la figura de la readaptación social, y por ello sostuvo que nunca podría hablarse de que una persona recluida en un establecimiento carcelario se readapte a la sociedad, por el contrario, se especializa a través de su entorno maligno y perverso. Reiteró que la filosofía del Código es de favorabilidad para el reo, garantista, con posibilidad del principio de oportunidad, muchas veces desdeñado por los jueces, además de los principios universales de igualdad, dignidad, etc.; pues,

perverso. Reiteró que la filosofía del Código es de favorabilidad para el reo, garantista, con posibilidad del principio de oportunidad, muchas veces desdeñado por los jueces, además de los principios universales de igualdad, dignidad, etc.; pues, recluyendo a las personas en el gástulas, no puede hablarse jamás de readaptación social de los procesados. Indicó que una política carcelaria restrictiva y cruel, termina formando resentidos y enemigos del Estado. Por lo anterior solicita al Tribunal tener en cuenta la posición especial en la que actuaron sus defendidos, y otorgarles el mecanismo sustitutivo de la pena reclamado, concediéndoles la libertad inmediata, desde luego, con todos los requisitos legales. En consecuencia, deprecó la revocatoria de la providencia del APágina 9 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quo, en el sentido de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.7. Posteriormente, se le concedió la palabra al señor Sergio Alejandro Zapata Cardona, quien intervino anotando que su inconformidad con la sentencia de primera instancia se funda en que el A-quo no valoró los presupuestos exigidos por el artículo 63 del Código Penal, pues la pena que le fue impuesta no supera los 36 meses de prisión, no ha cometido ningún delito anteriormente, en tanto no registra antecedentes penales, ni problemas judiciales ni con la comunidad y, además, allegó al

artículo 63 del Código Penal, pues la pena que le fue impuesta no supera los 36 meses de prisión, no ha cometido ningún delito anteriormente, en tanto no registra antecedentes penales, ni problemas judiciales ni con la comunidad y, además, allegó al proceso en esta instancia el recibo número 18912609 del Banco Agrario del 6 de Abril de 2010, por un valor de $680.000, con el que pagó totalmente la multa impuesta por el Fallador de primera instancia. De otro lado manifestó que cumple también con lo requerido por el artículo 38 del Código Penal, para la concesión de prisión domiciliaria. Por lo anterior, solicita se le brinde el principio de oportunidad, concediendo cualquiera de los subrogados solicitados, señalando estar dispuesto a aceptar las obligaciones que le sean impuestas para tal fin. 2.8. Finalmente, se le concedió la palabra al señor Álvaro Hernán Múnera Cortés, quien manifestó adherirse a lo expuesto por el abogado defensor y Sergio Alejandro Zapata.

3. CONSIDERACIONES:Página 10 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como quiera que la inconformidad exteriorizada por la Defensa en contra del fallo condenatorio, radica en la negativa del

subrogado penal de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal, la Sala abordará el estudio de la presente actuación sólo respecto de lo que fue objeto de impugnación para respetar así el principio de limitación. 3.1. Suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. El Juez de primera instancia al momento de proferir el fallo de condena negó a los señores Sergio Alejandro Zapata Cardona y Álvaro Hernán Múnera Cortés el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por cuanto al tenor del artículo 63 del Código Penal, no cumplían cabalmente con el aspecto subjetivo que demanda la norma para dicha concesión, dada la modalidad y gravedad de la conducta, por cuanto los procesados se dedicaban a conservar, con fines de venta estupefacientes, ocasionando gran daño a la sociedad; comportamiento que desdice de su responsabilidad y que ofrece un pronóstico negativo para ellos por cuando ponen en peligro a la comunidad. Contra tal argumento se alzó la Defensa, quien estima que tal presupuesto si se colma en este caso concreto, en la medida que sus prohijados no registran antecedentes penales, confesaron la autoría del ilícito y fue la precaria situación económica en quePágina 11 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se hallaban, la que los llevó a cometer dicha ilicitud, pues antes se dedicaban a la cría y cuidado de gallos de pelea.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se hallaban, la que los llevó a cometer dicha ilicitud, pues antes se dedicaban a la cría y cuidado de gallos de pelea. Pues bien, para la Sala los argumentos que le sirvieron de sustento al Juez de primera instancia para fundamentar la negativa del subrogado penal de la condena de ejecución condicional a los procesados, se ajustan al criterio que ha mantenido esta Magistratura en eventos como el que hoy centra su atención, conforme al cual la modalidad de la conducta y la gravedad de ésta reflejan en su ejecutor su personalidad que, en casos como éstos, determinan un pronóstico negativo para alcanzar el subrogado deprecado por el apelante. Ello, en primer lugar, porque utilizar el sitio de residencia como centro de actividades de narcotráfico de estupefacientes al menudeo y permitir que dentro de la misma sus potenciales compradores la consuman, como efectivamente acaeció en este asunto, en tanto los elementos materiales probatorios dan cuenta de ello, a tal punto que al momento de realizarse el allanamiento a la vivienda de los acusados, encontraron en poder de é stos material estupefacientes, dinero producto de la venta de los alucinógenos y drogaditos consumiéndola allí 4 , constituyen circunstancias que dejan en evidencia que la personalidad de los

4 “Cabe anotar que durante la diligencia de allanamiento y registro se encontraban presentes

los señores LUIS ADRIAN JIMENEZ NIETO…y el señor LUIS ANIBAL RESTREPO…quienes fueron trasladados sobre el motivo por el cual se hallaban en dicho lugar, quienes expusieron de manera libre y voluntaria que su presencia en dicho sitio, era porque eran consumidores de sustancia estupefacientes, las cuales compraban y consumían en el mismo inmueble y eran suministradas por los señores SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA Y ALVARO HERNAN MUNERA CORTES” (folio 12, frente).Página 12 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusados Zapata Cardona y Múnera Cortés, no corresponde a hombres juiciosos, de buenas costumbres y respetuosos de las normas que regulan la convivencia ciudadana. De otro lado, porque con la actividad que desplegaban los acusados en su residencia, como era la venta de estupefacientes y la permisión de drogadictos en su casa, utilizada para el consumo de las sustancias que allí mismo adquirían, estaban mostrando poco respeto por los derechos de sus vecinos y el ánimo malsano de inducir y estimular a la comunidad de ese sector al consumo, a la oferta, a la distribución y a la comercialización de sustancias estupefacientes.

Y finalmente, porque con el comportamiento desarrollado por los acusados de conservar y vender estupefacientes en la residencia ocupada por éstos, no sólo colocaban en peligro la salud de la comunidad, además de otros derechos tales como la seguridad pública y la tranquilidad del vecindario, sino que también estaban contribuyendo al mantenimiento y expansión del narcotráfico, a la delincuencia organizada y a la crisis económica que genera dicha actividad delictual. Por manera que si individuos como los acusados, inescrupulosamente convierten su lugar de residencia en sitio propicio para el expendio y consumo de estupefacientes; que no muestran el más mínimo respeto por la comunidad de ese sector al realizar frente a éstos esa clase de ilicitud, convirtiendo elPágina 13 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sector en un foco de delincuencia; que poco les importa las normas de convivencia ciudadana y el bienestar de la comunidad; y que incitan con su actitud a que el tráfico en el país se conviertan en un emporio difícil de derrotar, significa, de un lado, que la conducta es a todo dar grave y de otro, que tal comportamiento idea el inidóneo comportamiento individual y social de los sentenciados que, dada la forma como se venían

comportando frente a la comunidad y la reiterativa actividad a la que se dedicaban, pues ya era costumbre de ellos, dedicarse a la venta de drogas ilegales, constituyen un peligro para sociedad, resultando desafortunada la petición invocada por la Defensa dirigida a que se otorgue a sus prohijados el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por no cumplir con el aspecto subjetivo que el artículo 63 del Código Penal reclama. Además de lo anterior, porque la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia en casos tan graves como éstos, dejaría en la población de ese sector una sensación de impunidad, de desamparo y desgano para enfrentar, denunciando, conductas como éstas que ocasionan graves perjuicios a la comunidad, pero en especial a los jóvenes y niños en formación. Ahora bien, el hecho de que los condenados se hallan allanado a los cargos, no significa de modo alguno que la conducta cometida por éstos no sea grave, pues la aceptación de su responsabilidad es un comportamiento postdelictual que enPágina 14 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nada empaña o atenúa la gravedad de la ilicitud y que por ende,

no puede servir de báculo ahora para deprecar en su favor la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, ni mucho menos para demostrar que la personalidad de éstos es acorde con la convivencia ciudadana, ya que se trata de un acto que más que demostrar arrepentimiento por su modus vivendi, fue realizado con la firme intención de obtener una significativa rebaja de la pena que efectivamente lograron al celebrar el preacuerdo con la Fiscalía. Tampoco puede aceptarse como argumento válido para la concesión de dicho beneficio, la supuesta precaria situación económica alegada por la defensa, por cuanto no está acreditado que fue ello lo que los movió a incursionar en el mundo del narcotráfico, y si se sabe, porque las reglas de la experiencia así lo enseñan, que en estos casos el móvil es aquel afán de obtener aceleradamente dividendos, pues es de conocimiento público que la actividad del narcotráfico sólo sirve para quienes a costa de la salubridad ciudadana, atesoran fortunas con dineros producto de la comercialización de sustancias alucinógenas. Además, porque si lo que los movió a cometer la conducta fue la situación económica por la que atravesaban en ese momento, entonces, por qué no utilizaron los dineros con los que adquirieron el estupefaciente para la venta, en la consecución de otros bienes que les permitieran realizar actividades de comercio lícitas?.Página 15 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En conclusión, la negativa del subrogado penal de la

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En conclusión, la negativa del subrogado penal de la condena de ejecución condicional por parte del Juez de primera instancia fue acertada y por tanto, la decisión que adoptará esta Sala será la de impartirle total confirmación. 3.2. Prisión domiciliaria. Respecto de la solicitud efectuada por los condenados Zapata Carmona y Múnera Cortés, dirigida a que se sustituya la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, por la prisión domiciliaria, es menester anotar que en el caso presente no se cumple con el requisito objetivo exigido por el legislador, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 38, numeral 1 del Código Penal, pues la preceptiva exige que para la concesión de este sustituto constituye requisito indispensable que la pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, presupuesto que en este asunto no se cumple, ya que al tenor del artículo 376, inciso 2 del Código Penal, en armonía con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la pena mínima prevista para el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es de sesenta y cuatro meses de prisión, es decir, superior a los cinco años. 3.3. Otra situación. Dado que los elementos materiales probatorios enseñan con meridiana claridad que el inmueble ocupado por losPágina 16 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesados había sido destinado también a la actividad del consumo de estupefacientes, lo que también constituye delito de Destinación ilícita de muebles o inmuebles, conformidad con el artículo 377 del Instrumental Penal: “El que destine ilícitamente bien mueble o inmueble para que en él se elabore, almacene o transporte, venda o use algunas de las drogas a que se refieren los artículos 375 y 376, y/o autorice o tolere en ellos tal destinación, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” , se dispone ordenar a la Fiscalía investigar el asunto con miras a una posible extinción del dominio. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de condena emitida contra los señores SERGIO ALEJANDRO ZAPATA CARDONA Y ALVARO HERNAN MUNERA CORTES como responsables del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO y que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del C. Penal.Página 17 de 17

ESTUPEFACIENTES AGRAVADO y que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del C. Penal.Página 17 de 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: Contra la sentencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos de la Ley 1395 de 2010.

TERCERO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación investigar la conducta en que pudieron incurrir los procesados de destinar el inmueble a que se refieren las diligencias para la actividad de consumo de estupefacientes, con miras a determinar la posibilidad de extinguir el dominio del inmueble.

Notifíquese y Cúmplase: Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria