TSDJ MZL SP - 2009-00054-01-(08-08-2011)

2ª instancia No. 2009-00054-01

Procesado: John Jarol Cifuentes Carvajal

Delito: Hurto Calificado Agravado Decisión: Confirma y modifica

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 195 Manizales, ocho de agosto de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría (C), que condenara anticipadamente al señor John Jarol Cifuentes Carvajal, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

II. Antecedentes procesales El día 25 de abril de 2009, a eso de las 12:47 minutos de la tarde, los señores Pablo Alejandro Cuervo y Mauricio González Rivera se encontraban repartiendo productos de Zenú en el barrio Popular de Villamaría (C), cuando fueron sorprendidos por cuatro sujetos quienes con arma de fuego les hurtaron sus pertenencias.1

1 Fls. 03 y 042ª instancia No. 2009-00054-01

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2 En desarrollo de la investigación, la Fiscalía estableció que uno

de los autores del hecho fue John Jarol Cifuentes Carvajal y una vez expedida y efectivizada orden de captura en su contra, le imputó cargos por el delito de hurto calificado agravado, a los que decidió allanarse.2 Radicada la causa ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría (C) y una vez agotado el trámite dispuesto en el artículo 447 del C.P.P, el 25 de enero de 2011 -partiendo del mínimo de la sanción que dedujo para el delito de hurto calificado y agravado (144 meses)-, le otorgó una rebaja del 40% por la aceptación de cargos, de la mitad por la indemnización (art. 269) y de una tercera parte en virtud de que lo hurtado no superó un salario mínimo (art. 268), lo condenó a la pena principal de 28.8 meses y 08 días de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, denegándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, decisión contra la cual se alzó el señor defensor.

III. Fundamentos del disenso El defensor fundamentó su disenso en dos tópicos a saber: 1 . Que se haya rebajado la pena impuesta a su defendido en un 40% y no en el 50% con base en la existencia de una sentencia condenatoria anterior frente a la cual no se le dio oportunidad de ejercer los derechos de contradicción por cuanto no fue mencionada

2 Fls. 69 y 702ª instancia No. 2009-00054-01

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3 por la Fiscalía en la audiencia del 447, quien en cambio sí adujo que el procesado no registraba antecedente alguno. 2 . Que con base en esa constancia de antecedentes del DAS, el juzgado le haya negado a su patrocinado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando de ella no se dio traslado ni a la Fiscalía ni a la Defensa. Solicitó entonces otorgar la rebaja del 50% a su prohijado y concederle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.3

IV. Consideraciones de la Sala De entrada advierte la Sala que la sentencia confutada sufrirá modificación pero no por las razones esbozadas por la Defensa sino por las que aquí se exponen.

La protesta gira en torno a dos aspectos concretos: i) el monto de la rebaja de pena y ii) la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. De antemano se precisa que la ley 1142 de 2007 art. 37, reguló lo pertinente a la pena del delito de hurto calificado y agravado, lo que se entiende que entonces para nada juega de nuevo el incremento de la ley

3 Fls. 125-127.2ª instancia No. 2009-00054-01

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4 890 de 2004, pues el legislador ya hizo la descripción sobre el punto, desplazando la labor del intérprete para este entendimiento y aplicación. Respecto del primer ítem, mírese cómo e l artículo 59 del Código Penal dispone que toda sentencia debe contener una fundamentación de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena; de igual manera, dentro de los fundamentos para la individualización de la pena, le corresponde al operador jurídico dividir el ámbito punitivo en cuartos y luego de conformidad con las circunstancias de menor y mayor punibilidad presentes, seleccionar el que corresponda. En el presente, se echa de menos esa labor del a-quo, quien sin señalar los extremos mínimos y máximos de la pena a imponer y sin dividir el ámbito punitivo en cuartos, definió que el mínimo de la pena para el delito de hurto calificado y agravado parte de 144 meses de prisión, y sin ninguna motivación decidió partir del mismoentendiéndose que se ubicó en el segmento mínimo - ateniéndose a su simple o nuda discrecionalidad, sin invocar y fundamentar los criterios trazados por el inciso 3º del artículo 61 ídem. De lo anterior, surge evidente que el fallador de instancia arribó a la conclusión de partir del mínimo de pena, sin mediar discurso o

motivación alguna que describiera la valoración realizada respecto de la gravedad del comportamiento exteriorizado por el agente, del dolo o del daño real o potencial creado con la infracción. De otro lado, se advierte por parte de la Sala que razón le asiste al censor al criticar que a su prohijado no se le haya otorgado un 50%2ª instancia No. 2009-00054-01

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5 de descuento de la pena, pues a no dudarlo, no existía obstáculo alguno que lo impidiera, no porque el certificado de antecedentes careciera de validez como se expondrá, sino porque la existencia de los mismos no es una circunstancia que influya en la escogencia del monto de la rebaja. Tenemos entonces que el argumento central del fallador primario para conceder la merma punitiva de un 40%, lo fue la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales el 05 de agosto de 2009 en contra del procesado, y que estando vigente el período de prueba de dos años haya burlado la judicatura desconociendo la oportunidad que en su favor se otorgó (Fl 119); yerra entonces la operadora jurídica cuando toma el historial delictivo del encartado como una circunstancia determinante para escoger el monto de la rebaja de pena, olvidando que la teleología de los institutos anticipados de terminación del proceso al tenor del

artículo 348 del C.P.P, es humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, propiciar la reparación integral de perjuicios y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, premiándolo por evitar el desgaste del aparato jurisdiccional y la colaboración con la justicia; por tal motivo es que los beneficios han sido consagrados de manera progresiva y decreciente, de manera que entre más anticipada sea su aceptación de responsabilidad, mayor será el beneficio al que podrá acceder, siendo éste el único parámetro a tener en cuenta al momento de escoger el tope de la rebaja a otorgar.2ª instancia No. 2009-00054-01

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6 Siendo así, la Sala no encuentra razones para negar la rebaja del 50% en virtud del allanamiento a cargos, toda vez que no se puede hablar de un gran desgaste por parte del entramado jurisdiccional, pues la aceptación de responsabilidad se dio encontrándose en ciernes la fase instructiva, concretamente cuando el imputado ejerció su primer acto material de defensa, optando por someterse a una condena anticipada, lo que trae como consecuencia que la pena deba modificarse, actividad que para este asunto no resulta vedada por cuanto de ninguna manera conculca el principio de la prohibición de

reforma peyorativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución, por lo que se procederá a realizar la tasación de la pena, no como lo hiciera la operadora judicial al mermar primero la pena por el allanamiento a cargos y luego aplicar la diminuente del artículo 269, pues tal actividad resulta ser antitécnica por cuanto no consulta la metodología. Adviértase entonces que en el presente asunto tiene cabida la aplicación de la disposición contendida en el artículo 269 del Código Penal, pues es evidente la materialización del fenómeno de la reparación, toda vez que en audiencia celebrada el 17 de noviembre de 2011, las víctimas Pablo Alejandro Cuervo Pirazán y Mauricio González Rivera expresaron haber sido indemnizados de manera integral, lo cual se corrobora al escuchar el record de la audiencia y a folios 73 y 110 de las diligencias. Siguiendo los anteriores parámetros y adecuándolos a la disposición normativa, verdad incontestable es que los ofendidos manifestaron expresamente el encontrarse indemnes con ocasión de2ª instancia No. 2009-00054-01

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7 la ilicitud, situación que tuvo lugar con anterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia, sin que ilustre el expediente una posible coacción que haya restringido o minado la voluntariedad de las víctimas al momento de hacer la manifestación. Para realizar la dosificación, debemos retornar al proceso de individualización de la pena efectuado en primera instancia: tomamos el delito por el que se procede (hurto calificado y agravado) y

víctimas al momento de hacer la manifestación. Para realizar la dosificación, debemos retornar al proceso de individualización de la pena efectuado en primera instancia: tomamos el delito por el que se procede (hurto calificado y agravado) y respetando la discrecionalidad del a-quo, se tomará el mínimo por ella escogido, esto es 144 meses, a la cual aplicamos la diminuente del art. 269 del C.P, en las tres cuartas partes, (art. 60 num 5) arrojando como resultado 36 meses de prisión. No habrá lugar a la rebaja del art. 268 ibidem, atendida la cuantía de lo depredado (menor al salario mínimo), por cuanto media antecedente penal (condena juzgado 2° penal del circuito de esta capital). Entonces, aplicada la diminuente del 50% por el allanamiento a cargos como se expuso, arroja un resultado de 18 meses de prisión, que es la pena definitiva. La interdicción de derechos y funciones públicas es por el término de la sanción corporal. En relación con el segundo tópico referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, recuérdese que el art. 63 del Código Penal exige para la concesión de este subrogado penal, que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años y que de2ª instancia No. 2009-00054-01

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8 los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.

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8 los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. No obstante colmarse en este caso el factor de índole objetivo, el a quo no consideró reunido el requisito subjetivo con base en la existencia de antecedentes penales del sentenciado, señalando además que lo aconsejable para tranquilidad de la comunidad, de la administración de justicia y de las víctimas, es que el señor Cifuentes Carvajal permanezca detenido de manera intramural, para “… fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conducta jurídica.”4 Con tal postura no estuvo de acuerdo el señor defensor, que con el fin de sacar avante su pretensión liberatoria echó mano de argumentos carentes de solidez y respaldo jurídico como es el hecho de atacar la certificación expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, desconociendo que este organismo es el encargado de certificar la existencia de tales registros, y que para el caso refrendó que el señor John Jarol Cifuentes fue condenado por el Juzgado 2º Penal del C ircuito de Manizales como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en fallo confirmado por esta Sala (Fl 23), esbozando el profesional la exótica tesis de que no

se corrió traslado a las partes de la certificación de antecedentes expedida por el DAS, vulnerándose los derechos de contradicción y de publicidad, cuando lo cierto es que dicha constancia fue aportada por la Fiscalía cuando envió la carpeta contentiva de 73 folios al Juzgado

4 Fl. 121.2ª instancia No. 2009-00054-01

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9 a fin de iniciar la etapa de conocimiento, lo que se advierte es que a esa diligencia llegó una fiscal en reemplazo de la titular que estaba en vacaciones, que sin percatarse de la documentación obrante en el cartulario, manifestó que el procesado no tenía antecedentes, situación que no obligaba a la juez quien tenía el deber de revisar la información obrante en el cartulario como en efecto lo hizo y darle prelación al principio de legalidad. Es claro entonces que al momento de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 447 ya existía en el expediente la referida certificación, quedando al alcance de la defensa, quien no puede alegar de manera desleal e infundada que como no se le corrió traslado de la misma, no existe el antecedente, pues ello además de carecer de sustento no es necesario, toda vez que por tratarse de un documento público no está sujeto a contradicción, salvo se tache de falsedad. En tal sentido, para la Sala no hay lugar a equívocos en relación

con la interpretación que debe darse al contenido del art. 68 A del C.

P. adicionado por la ley 1142 de 2007, en lo referente a exclusión de beneficios y subrogados, donde se señala que: “no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o2ª instancia No. 2009-00054-01

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10 preterintencional dentro de los cinco años anteriores ”. Resalta la Sala. Es así que la norma niega la concesión de cualquier beneficio o subrogado en los procesos tramitados con posterioridad a su vigencia, como es precisamente el caso que nos ocupa, cuando la persona juzgada hubiese sido condenada dentro de los cinco años anteriores, situación que se acomoda perfectamente a la que acá se estudia, en la que se advierte que por expresa prohibición legal a la que alude la precitada regla, el procesado no es candidato a obtener beneficio alguno puesto que fue condenado por delito doloso el 5 de agosto de 2009 (fl 23, 25 y 26) a instancias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), donde se le impuso una pena de 32 meses

alguno puesto que fue condenado por delito doloso el 5 de agosto de 2009 (fl 23, 25 y 26) a instancias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), donde se le impuso una pena de 32 meses de prisión, lo cual se erige como situación objetiva, que por infranqueable y obedecer a un claro dictado legal torna improcedente cualquier análisis subjetivo o particular, como es el tratado en el artículo 63 del Código de las Penas, que para este caso no es posible abordar, y que de igual manera arrojaría un resultado negativo, aún de no existir la referida prohibición, en virtud de la gravedad y modalidad de la conducta indicativa de la necesidad de la ejecución de la pena, ya que no se puede pasar por alto el hecho de que prevalidos de arma de fuego y en número de cuatro asaltan a plena luz del día a porfiados y laboriosos ciudadanos que se dedicaban al reparto de carnes frías, que sin la mas mínima prevención son sorprendidos y reducidos ante el peligro inminente que les enrostraba la creada situación, para así sobre seguros por el artefacto de fuego, además de cobardes por el número de ellos, obtener el latrocinio, lo que entonces a gritos clama la justicia y la sociedad el aislamiento en pos de la rehabilitación, y, si2ª instancia No. 2009-00054-01

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11 no, por lo menos librar a la comunidad por el tiempo de reclusión de tales sujetos por el peligro que pueden representar, y más sin el

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11 no, por lo menos librar a la comunidad por el tiempo de reclusión de tales sujetos por el peligro que pueden representar, y más sin el castigo efectivo de la ley, que, por esto tal vez los haga reflexionar de no volver hacer el mal. No se puede pasar por alto, el manejo que la juez hace sobre la dosificación desde la ausencia total de fundamentación, la operación exótica por el entramado que hace de las rebajas, hasta la fijación de perfiles que no ameritan el desconocimiento de los criterios para la disminución por los antecedentes penales; lo cual no se compadece si es tema de permanente aplicación y nada ajeno a la connatural labor del juez penal. Lo brevemente expuesto es suficiente para confirmar la decisión de la A quo, con la modificación aludida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de impugnación ha revisado, modificándola en el sentido de que la pena a imponer es de dieciocho (18) meses de prisión.2ª instancia No. 2009-00054-01

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2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz

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2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria