TSDJ MZL SP - 2009-00393-01-(23-03-2012)

Página 1 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado. Acta No. 111 de la fecha. H: 5:30 P.M.

Manizales, veintitrés de marzo de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del señor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, contra el fallo proferido el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, por medio del cual condenó al procesado a la pena de 70 meses de prisión por los delitos de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO E INCESTO, donde resultó ofendida su hija menor de edad J.Y.B.G.1

2. HECHOS.

El 19 de marzo de 2009, la menor J.Y.B.G., se acercó a las instalaciones de la Comisaría de Familia de Victoria, Caldas, para denunciar que su padre, el señor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO había cometido actos sexuales contra ella de manera reiterada, consistentes en tocamientos libidinosos en sus

1 El nombre de la menor, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garantías fundamentales.Página 2 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01

1 El nombre de la menor, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garantías fundamentales.Página 2 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal genitales y senos, así como introducciones de dedos en su vagina, desde que ella contaba con 8 años de edad, habiendo ocurrido por última vez en febrero de ese año, cuando ella contaba con 14 años de edad.

3. ACTUACION PROCESAL 3.1. El día 12 de junio de 2009, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de la Dorada, Caldas, se efectuaron las audiencias de Legalización de Captura2 , Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento en establecimiento carcelario contra el señor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, por los delitos de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO e INCESTO, a los cuales no se allanó3 . 3.2. El 24 de junio de 2009, se efectuó la Audiencia de Formulación de Acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada, Caldas4 ; el 18 de agosto de ese mismo año tuvo lugar la Audiencia Preparatoria del Juicio Oral5 , el que se desarrolló, por

partes, el 17 de septiembre y el 10 de noviembre de 2009; el 2 de febrero y el 21 de abril de 2010, decidiéndose al finalizar el mismo el carácter condenatorio del fallo.

4. LA SENTENCIA

2 La cual fue ordenada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de la Dorada, Caldas, en decisión tomada el 28 de mayo de 2009. Ver folio 1 del Expediente. 3 Ver Folios 2 y 3 del Expediente. 4 Ver folios 4 a 10 y del Expediente. 5 Ver folios 28 a 30 del Expediente.Página 3 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Juzgado Penal del Circuito de la Dorada, Caldas, mediante sentencia del 29 de junio de 2010 encontró responsable penalmente al señor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO por el CONCURSO SIMULTÁNEO IDEAL O FORMAL DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO E INCESTO cometidos contra su menor hija J.Y.B.G., motivo por el que lo condenó a la pena principal de 70 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, sin concederlo subrogados ni

mecanismos sustitutivos de la pena. Lo hizo parapetado en los siguientes argumentos: La materialidad de la conducta la encontró suficientemente acreditada en el hecho de que la menor ofendida J.Y.B.G. voluntariamente denunció a su padre de haber cometido reiterados abusos contra su integridad y desarrollo sexuales desde que ella contaba con apenas 8 años de edad. Que una vez efectuada la denuncia ante la Comisaría de Familia de Victoria, Caldas, la menor corroboró sus dichos ante la Médico Rural que la valoró físicamente, DRA. LUZ MARINA PÉREZ PÉREZ, así como ante la profesional que efectuó su valoración psicológica, DRA. MARÍA DILIA QUINTERO GÓMEZ. Resaltó de esta valoración, que contrario a lo manifestado por la Defensa, la manera cómo la psicóloga explicó en Juicio la labor realizada, las técnicas aplicadas y los protocolos respetados,Página 4 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo atendibles las conclusiones a las que llegó esta profesional. En las tres oportunidades, los dichos de la menor son coherentes, claros, verosímiles y confiables. No encuentra motivos el Juez de instancia para dudar de que estos hechos denunciados hubieran ocurrido realmente, más allá de que la

menor se hubiera retractado de su denuncia con posterioridad, ante la Comisaría de Familia de Victoria, ante el Investigador de Policía Judicial RICHARD CUPAJITA y en el Juicio Oral. Sobre el particular, argumentó el a quo que evidentemente la motivación para retractarse de sus dichos la encontró la menor víctima en la fuerte presión recibida de parte de sus allegados y de su familia, la cual se vio gravemente afectada por la captura del señor BALLESTEROS GIRALDO, quien llevaba la obligación de ese hogar, del que la menor víctima hacía parte, pero sólo en calidad de hija del acusado, porque la mujer con quien convivía su padre no era su mamá. La otra versión planteada por la Defensa, conforme a la cual, supuestamente la menor acusó de estos hechos a su padre por haberse molestado con él luego de que este frustrara su huída con el novio que ella tenía en esa época, no la encuentra de recibo por parecerle, por un lado, exagerada, pues una denuncia de unos hechos tan graves (que aparte de esto se sostiene en el tiempo) no es proporcional respecto a la rabia y frustración quePágina 5 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eventualmente hubiera podido sentir la menor al ver obstaculizados sus planes de escapatoria con su pareja.

Por el otro lado, porque no es coherente que la menor hubiera sido capaz de denunciar falsamente por unos hechos como los que originaron el proceso, pero no hubiera sido capaz de irse, sencillamente, con su novio. En lugar de denunciar, hubiera sido mucho menos traumático irse con su novio, hacer su voluntad y escapar, y no generar un problema tan grave a su padre. Sobre el hecho de que la Defensa hubiera tratado de probar un proceder fantasioso de la menor, quien además tenía un comportamiento bastante reprochable en muchos niveles, se trata de una estrategia dirigida a atacar a la víctima y rebajarla a una condición donde sus dichos no podrían ser tenidos en cuenta, bastante usual en este tipo de delitos, que no tuvieron eco en el Juez de instancia, quien no los halló creíbles ni más fuertes que los argumentos de cargo. Al imponer la pena, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, parte de que la vigencia del artículo 209 del CP, sobre los ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, debe ser la de la Ley 599 de 2000, sin sus ulteriores modificaciones, ya que la Fiscalía no logró probar la comisión de este delito después de entrada en vigencia las leyes 890 de 2004 ni 1236 de 2008.Página 6 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre las causales de agravación, encontró acreditadas las referidas a que la víctima era menor de 12 años (esta causal

Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre las causales de agravación, encontró acreditadas las referidas a que la víctima era menor de 12 años (esta causal estaba vigente para el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, con esa edad, para aquel entonces), contenida en el numeral 4° del artículo 211 del CP; igualmente halló acreditada la causal de agravación referida al carácter, posición o cargo que detenta el condenado respecto de su hija, que la impulsaba a depositar en él su confianza en tanto era su progenitor, contenida en el numeral 2° del artículo mencionado. Aunado a lo anterior, encontró también responsable al señor LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO del delito de INCESTO, contenido en el artículo 237 del CP.

5. LA APELACIÓN La Defensa sustentó su recurso de alzada considerando que la sentencia: 5.1.1. No tuvo en cuenta la reiterada retractación efectuada por la presunta víctima ante familiares, allegados, amigos, comunidad en general, ante la Psicóloga de la Comisaría de Familia y en el Juicio Oral, mediante la cual advertía que todo lo que llegó a manifestar inicialmente sobre el abuso sufrido por ella a manos de su padre era absolutamente falso, explicando que lo denunció por sentir rabia y frustración al haber sido su padre quien evitó que ella escapara y se fuera a convivir con su novio.Página 7 de 58

Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Declararon la esposa del procesado, MARTHA CECILIA GÓMEZ MOLINA; la hermana de éste, MARÍA ESTELLA BALLESTEROS; la prima de la menor, llamada PAOLA ANDREA BALLESTEROS, en torno a que J.Y.B.G. no recibió presión alguna de su familia para que se retractara de sus dichos iniciales. Insistió el defensor en que la retractación debió tenerse en cuenta, máxime que ocurrió incluso desde antes de que iniciara la acción penal contra su prohijado. 5.2.1. La menor supuestamente víctima es muy infantil e inestable, siendo totalmente posible que fuera capaz de denunciar falsamente a su papá por cuanto este decidió interponerse en su afán de huir con su novio de aquella época, llamado JORGE ANDRÉS CASTILLO CÁRDENAS. De esto dan cuenta las declaraciones de MARTHA CECILIA GÓMEZ MOLINA, compañera de su papá, quien convivía con ella; de su tía, MARÍA ESTELLA BALLESTEROS y de su prima PAOLA ANDREA BALLESTEROS. 5.2.2. Esta versión del comportamiento réprobo de la menor y de su tendencia a la fantasía fue corroborada por el testimonio

del señor GILDARDO ANTONIO LEÓN FRANCO, rector del Colegio Cañaveral de Victoria, Caldas, quien refirió que la menor inventó alguna vez haber pasado sus vacaciones en Canadá, siendo esto totalmente imposible por la extracción humilde de su familia y que, en otra oportunidad, refirió haber sido irrespetadaPágina 8 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el conductor de la ruta del bus que transportaba a los menores de la zona rural hasta el colegio, lo cual, ante las indagaciones que se hicieron resultó siendo totalmente falso. En criterio de la Defensa, nada de esto fue tenido en cuenta por el Juez de Instancia. 5.3.1. No tuvo en cuenta tampoco la conclusión a la que llegó la médico LUZ MARINA PÉREZ, quien hizo la valoración sexológica a la menor, en la que concluye que no existen evidencias físicas que acrediten un abuso sexual. 5.3.2. Por otro lado, la sentencia se equivocó al otorgarle valor suasorio a la conclusión a la que llegó esta misma doctora conforme a la cual, el relato de la menor es confiable, toda vez que esta consideración no es pertinente a partir del examen físico que ella le efectuó a la niña, y mucho menos a partir de lo

manifestado por ella, pues se trata de una profesional especialista en la ciencia médica, y no en la psicológica, así que no tenía herramientas para llegar a semejantes conclusiones, las cuales deben entenderse compartidas a título personal y no como parte del examen. 5.4.1. La providencia confutada dio alcances que no debía a la valoración psicológica efectuada por la psicóloga MARÍA DILIA QUINTERO GÓMEZ, pues esta prueba no practicó el método Michigan ni respetó los protocolos establecidos en la Resolución No. 430 del 27 de abril de 2005 emanada del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, específicamente en lo que debíaPágina 9 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contener el informe pericial, criticándole que la perito no tenía la formación mínima exigida en trato y asistencia a víctimas menores de abusos sexuales. 5.4.2. Encontró carencias en el informe pericial en torno a la descripción de los elementos recibidos para estudio, motivo de la peritación, métodos empleados, hallazgos, interpretación de los resultados, conclusiones, referencias, bibliografía; no indagó sobre conocimientos previos de la menor en materia de sexualidad, ni sobre su situación socio familiar, ni sobre si tenía o

no problemas de aprendizaje; tampoco aportó las técnicas empleadas para dar credibilidad al testimonio de la niña, ni postuló una hipótesis alternativa al caso; criticó que el concepto hubiera versado sobre la ocurrencia del abuso sexual, en tanto tal conclusión es privativa del Juez, no pudiendo ser avocada por un perito. 5.4.3. Todo lo anterior redunda en que la declaración en Juicio de la psicóloga no podía ser tenida en cuenta como prueba técnico científica, sino sencillamente como una prueba de referencia de unos supuestos dichos planteados por la menor, los que, a la postre, fueron objeto de retractación pública. 5.4.4. Aparte de esto, dentro del informe no registró la asistencia de la Defensora de Familia, tal como lo exige el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, limitándose a acreditar la autorización de la madre de la supuesta víctima.Página 10 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.5. El procesado, a pesar de que se revocó su medida de aseguramiento recuperando la libertad, decidió, en contra del consejo profesional del Abogado Defensor, acudir a las audiencias que tuvieron que ver con su proceso, presentándose también a la finalización del Juicio Oral y el anuncio del fallo, por cuanto, según adujo, él era inocente y quería hacer frente a todo el proceso penal. Quiere desprender de este hecho la Defensa un indicio de inocencia. 5.6. Finalmente se le otorgó el uso de la palabra al

cuanto, según adujo, él era inocente y quería hacer frente a todo el proceso penal. Quiere desprender de este hecho la Defensa un indicio de inocencia. 5.6. Finalmente se le otorgó el uso de la palabra al condenado LUIS RUBIEL BALLESTEROS GIRALDO, quien insistió en su inocencia, considerándose mejor como víctima de todo este proceso, toda vez que a pesar de haber sido él mismo quien llevó a su hija ante la psicóloga de Victoria para ponerla en conocimiento de todas las cosas que su hija decía respecto a los supuestos abusos de que era objeto (primero por el conductor del transporte escolar, y luego mi persona), la ayuda que recibió fue que a él lo llevaron para la cárcel y a su hija a Bienestar Familiar, de donde salió y terminó deambulando por la calle.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jurídico.

De las quejas elevadas por la Unidad Defensiva contra el fallo de Instancia, se colige que para desatar el recurso propuesto, primero será menester que la Sala exponga de manera resumida el tratamiento jurídico que merecen los temas objeto del disenso.Página 11 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se expondrá entonces lo del caso respecto a i) la valoración de la veracidad del testimonio de una menor presuntamente

víctima de abuso sexual , específicamente cuando ésta se ha retractado de sus dichos incriminadores; y sobre ii) la valoración de la prueba pericial en delitos sexuales. Después de efectuadas estas consideraciones, se resolverá el caso concreto. 6.2.1.1. El testimonio de los menores de edad presuntamente víctimas de delitos sexuales. En la Legislación Penal Colombiana6 , toda persona está en la obligación de rendir su testimonio en Juicio Oral cuando así se disponga, momento en el cual, sólo podrá declarar en relación con aquellos aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En cuanto al testimonio de los menores de edad, las reglas procedimentales no impiden que éstos comparezcan al Juicio Oral para exponer su versión sobre los hechos materia de examen. Sin embargo, el operador jurídico debe tener especial cuidado a la hora de valorar tales declaraciones, con el fin de estimar, de acuerdo a la sana crítica y los demás elementos probatorios, la veracidad de lo narrado, sin que ello quiera decir que sea aceptable imponer una veda o tarifa probatoria que margine la credibilidad de dicho testigo por su mera condición de infante. Una vez cumplidas las formalidades que redundan en el respeto al principio de la legalidad y la inmediación de la prueba,

6 Artículos 383 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.Página 12 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del respeto por los intereses superiores de los menores (máxime

Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del respeto por los intereses superiores de los menores (máxime cuando se trata de menores pretendidamente víctimas) en la elaboración de los cuestionarios y preguntas, que buscan el equilibrio entre estos últimos y la obtención de la verdad procesal en pos de la justicia material, es preciso entrar a aquilatar el valor probatorio que sus deponencias tengan, analizando en primer lugar la manera como han sido rendidos estos testimonios, y luego contrastando lo que esos dichos han arrojado con el restante caudal probatorio obrante en el proceso, para establecer las consecuencias jurídicas que las conductas probadas merezcan. Respecto a la credibilidad de los testimonios en general, es importante recordar que sus imprecisiones o incoherencias superfluas no han de restarles credibilidad, ocurriendo más bien que, cuando el dicho es absolutamente uniforme en varias oportunidades, se tienda a dudar de él porque parece más un relato aprendido que una narración espontánea de la percepción que tuvo el testigo o víctima sobre lo sucedido, pues la experiencia enseña que los relatos suministrados en torno a un hecho, pueden sufrir variaciones por múltiples circunstancias, por ejemplo, porque se recuerden detalles que en un comienzo se olvidaron, o al contrario, porque éstos se olviden o se transformen, en virtud del trauma que ocasionó la experiencia

vivida o de nuevas vivencias. Por tales razones, en la praxis judicial no se desecha el dicho de una persona porque no haya sido exacta en las expresiones lanzadas en una primera ocasión, en tanto lo que debe serPágina 13 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valorado, se reitera, es la esencia del relato y su concordancia con las demás piezas procesales7 . Específicamente sobre la credibilidad del testimonio de los menores víctimas de abuso sexual, advierte la Corte: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad . Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos . Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger

nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados . Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo… [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ” A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”8 ”9 . [Subrayado y negrillas de la Sala].

7 "Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en uno y otro momento, más aún si entre las dos o más versiones que ha presentado el deponente, media

un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. El proceso de percepción en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignación fotográfica, razón por la cual el maestro Franciscos Gorphe señaló en su obra "La crítica al testimonio" que 'El primer efecto del tiempo sobre los recuerdos es el olvido; al cabo de cierto tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel”.Corte Suprema de Justicia, Proceso 23586 del 1 de Febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. 8 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 28 de noviembre de

2007. M. P., doctor Julio E. Socha Salamanca.Página 14 de 58

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tal hecho tiene grado de sinceridad; y si tiene respaldo en otras pruebas, no existe otra alternativa diferente que otorgarle total credibilidad, como reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que al respecto ha subrayado10: “[…] que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores […]. “ La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido . En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. “De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso […]. “En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. […] “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales

conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. […] “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su

10 Extractado de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2010, en el Proceso Nº 29369, siendo M.P. Yesid Ramírez Bartidas.Página 15 de 58 Sentencia Sistema Penal Acusatorio / 2009-00393-01 Luis Rubiel Ballesteros Giraldo ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR E INCESTO Confirma y Modifica condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición , o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.(…) 11.

12 [Subrayado y negrillas de la Sala]. Este mismo criterio es refrendado por la jurisprudencia iusfundamental, como un desarrollo del principio pro infans , tal como contempla la sentencia T-078 de febrero 11 de 2011, proferida por la Honorable Corte Constitucional13. Por otro lado, no puede obviarse que en cuanto a los delitos sexuales se refiere, estos suelen tener como únicos testigos a su ejecutor y a su víctima, dada la particular naturaleza de la ejecución, caracterizada por el ocultamiento y la clandestinidad, situaciones que dificultan que otras personas eventualmente conozcan los pormenores reales de los hechos que configuran la trasgresión de la ley penal.

11 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. 12 Continúa diciendo la Corte en la misma providencia que “...si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados […], en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años […]. “[L]a exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología

experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica.” [Negrillas y subrayados de la Sala]. 13 Dice la sentencia en cita: “así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias […] Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera”. […]. El asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que