TSDJ MZL SP - 2009-02000-02-(29-05-2013)

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OSCAR JAIME OSPINA LONDOÑO Incidente de reparación integral Omisión de Agente Retenedor República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emisión de sentencia condenatoria que, a la fecha, se encuentra en firme.

2.2. Ante tal decisión de condena, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en oportunidad (dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del fallo), manifestó su voluntad de que se diera apertura al incidente de reparación integral, lo cual ordenó el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, a través de auto del 17 de febrero del año 2015.1 2.3. Fue así como se inició el trámite de resarcimiento, llevándose a cabo la primera de las audiencias el día 25 de febrero de 2015, data en la que el Representante de la entidad oficial demandante planteó que la pretensión era sólo por perjuicios materiales, que correspondían a $15229.000 que fue el monto que el sentenciado dejó de consignar (daño emergente), más los intereses legales (6% anual) causados a partir de la ejecutoria del fallo penal (lucro cesante), anunciando como prueba de ellos la sentencia de condena editada al interior del juzgamiento penal. Atendiendo que el sentenciado no asistió a la diligencia, no pudo adelantarse la gestión para una posible conciliación, razón por la que se siguió adelante con el trámite, fijando fecha para una nueva audiencia.2

1 Confrontar el folio 3 del cuaderno asignado al trámite incidental de reparación.

por la que se siguió adelante con el trámite, fijando fecha para una nueva audiencia.2

1 Confrontar el folio 3 del cuaderno asignado al trámite incidental de reparación. 2 El acta de la primera audiencia se halla en el folio 5 del cuaderno del incidente.Página 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. De esta manera el día 6 de marzo de 2015 tuvo lugar la segunda de las audiencias del incidente, al interior de la cual se ratificó la imposibilidad de arrimar a una conciliación, luego de lo cual se decretó la prueba deprecada por el Representante de víctimas, dándole también la oportunidad a la Defensa de que hiciera su postulación probatoria, momento en que manifestó que se limitaría a confrontar la prueba de su contraparte.3 2.5. A continuación, el día 16 de abril de 2015 se prosiguió con el trámite incidental, llevándose a cabo la tercera audiencia en la que, luego de incorporarse como única prueba la sentencia ejecutoriada en la que se le declaró al señor OSPINA LONDOÑO responsable penalmente, se procedió a escuchar a las partes en sus alegaciones de conclusión, momento en que el Representante de víctimas adujo que del fallo penal se desprendía el monto de lo incumplido por el sentenciado, siendo dable deducir de la ley

(Código Civil) los intereses legales que correspondían, a lo cual se opuso la Defensa que, en su oportunidad, adujo no probados los perjuicios porque para tales efectos era infructuosa la sentencia que definió la responsabilidad penal, coligiendo necesario que en este trámite incidental se acopiara toda la documentación, como recibos y constancias, que dieran cuenta de los incumplimientos.4

3. LA SENTENCIA

3 Verificar el folio 7 del cuaderno del incidente, en el cual aparece la segunda audiencia. 4 El acta de la 3ª audiencia se puede apreciar en el folio 8 del mismo cuaderno.Página 4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, a los 8 días del mes de mayo de 2015 se dio lectura al fallo con el cual se negó la pretensión de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) invocados por el Representante judicial de la DIAN. Para fundamentar tal decisión adujo textualmente el Juez: “ no comparte este Despacho los argumentos esgrimidos por el Representante de la víctima, como quiera que al ser una pretensión meramente económica de índole material, debió probar el daño emergente y el lucro cesante, no obstante, solo se limitó a aducir como prueba la sentencia debidamente ejecutoriada, sin que por lo menos se haya allegado certificación -en

cuanto al lucro cesantedel costo que la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-, Seccional Caldas, debió asumir al tramitar el proceso penal, los honorarios de su representante y el valor de los documentos aportados, etc.; en ese mismo sentido, no se probó el lucro cesante, tales como los intereses adeudados por el condenado que equiparara el monto de la obligación, en síntesis, no hay ninguna demostración del perjuicio económico que haga viable acceder a dichas pretensiones ”. Todo lo cual respaldó en cita de la Corte Suprema de Justicia acerca de la necesidad de probar en concreto el perjuicio material por la parte interesada.

4. IMPUGNACIÓN Notificada la decisión en estrados, ella fue objeto del recurso de apelación por parte del Representante judicial de la DIAN, quien lo sustentó oportunamente a través de escrito en el que expuso que los perjuicios materiales sí fueron probados, ya que en la sentencia penal que se adosó como prueba se discriminaron año por año y bimestre por bimestre los recaudos de IVA noPágina 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consignados por el señor OSCAR JAIME OSPINA, siéndole finalmente impuesta una multa correspondiente al doble de lo no consignado ($30458.000), lo cual permitía deducir que la omisión fue por valor de $15229.000. Pasó luego el Impugnante a referirse a las obligaciones que posee el agente recaudador del impuesto a las ventas, para luego argüir que del fallo adosado como prueba se desprende con

fue por valor de $15229.000. Pasó luego el Impugnante a referirse a las obligaciones que posee el agente recaudador del impuesto a las ventas, para luego argüir que del fallo adosado como prueba se desprende con claridad que la no consignación fue por un valor exacto de $15229.000, monto específico atinente al daño emergente por el que se lesionó la administración pública. En torno al lucro cesante adujo que desde que la sentencia penal quedó ejecutoriada y hasta el día en que se reintegre el dinero no consignado debe cobrarse el interés legal que es del 6% anual, en los términos del art. 1617 del Código Civil, sin necesidad de acreditar que ellos se hayan pactado. En torno a la definición, naturaleza y alcance de los intereses legales el Apelante citó textual y extensamente decisión de la Corte Constitucional (C-485 de 1995).

5. CONSIDERACIONES 5.1. La sentencia con la que se declaró penalmente responsable al señor OSCAR JAIME OSPINA ha sido el sustento probatorio único con el que la DIAN pretende se le condene al pago de los perjuicios materiales causados, planteando que a partir de la providencia judicial se conoce con exactitud el montoPágina 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dejado de consignar por aquél, el cual es el que persigue la entidad afectada se le restituya, junto con los intereses legales que la tardanza en la consignación han generado.

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dejado de consignar por aquél, el cual es el que persigue la entidad afectada se le restituya, junto con los intereses legales que la tardanza en la consignación han generado. El Juez de la causa, contrario a tal pretensión, ha calificado la sentencia penal como inane para acreditar los perjuicios materiales, determinación que ha sido apelada y que conduce a esta Sala, a efectos de desatar la alzada, a analizar y elucidar la aptitud probatoria del fallo que declara responsable en el plano penal a una persona para comprobar la existencia del perjuicio material y su monto. 5.2. Para tal fin, oportuno sea comenzar diciendo que uno es el procedimiento para establecer la responsabilidad de quien ha cometido una conducta típica, antijurídica y culpable necesitada de sanción, y que otro es el trámite de carácter civil en el que un afectado reclama, auspiciado por su condición de víctima, el resarcimiento del perjuicio que le ha sido ocasionado con el delito, clara fuente de obligaciones. Tal caracterización opuesta que explica la existencia de un trámite incidental separado del proceso de juzgamiento, sugiere entonces unas reglas de operatividad disímiles 5 , pero a más de ello, en el plano probatorio apareja una gran implicación, cual es,

5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en decisión 34145 del 13 de abril de 2011 refirió: “Esa ostensible separación de objetos también conlleva la distinción de trámites, al punto que se consagra en la Ley 906 de 2004, la forma incidental para el cobro de perjuicios, destinando un capítulo

refirió: “Esa ostensible separación de objetos también conlleva la distinción de trámites, al punto que se consagra en la Ley 906 de 2004, la forma incidental para el cobro de perjuicios, destinando un capítulo para su regulación, en el cual, cabe anotar, sólo se establecen pautas generales, para efectos de que sea la normativa especial, dígase el procedimiento civil, la que cubra los vacíos, o mejor, de forma general regule el asunto propio de su naturaleza.”Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que el haberse proferido una sentencia que declare la responsabilidad penal del procesado, no es presupuesto indicativo de un veredicto condenatorio en el plano civil, lo cual significa, ni más ni menos, que para la procedencia del pago de perjuicios no basta por sí sola la determinación de un delito, sino que se debe acreditar eficazmente la ocurrencia de aquéllos y su nexo de causalidad con los antecedentes fácticos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad criminal.

En otras palabras: tanto los daños de índole material como moral deberán ser demostrados con suficiencia para el Juez encargado del trámite incidental y no resulta suficiente que el procesado sea declarado penalmente responsable para que proceda una subsiguiente y necesaria condena por perjuicios, ya

que ellos deberán efectivamente discutirse dentro de un trámite específico, esto es, dentro del procedimiento civil paralelo al penal, al interior del cual se intentarán fórmulas conciliatorias que, de no prosperar, demandarán la valoración de las pruebas allegadas y con las cuales se le puedan dar luces al sentenciador acerca de la existencia del daño causado con el delito y su respectivo monto, más allá de conjeturas forzadas a partir del huérfano fallo penal condenatorio. Sobre el particular la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “ De la misma manera, dígase, que no es per se la concurrencia de un delito o la condenación que por la misma realice el juez penal la que genera la obligación de indemnizar, sino la plena demostración del daño ocasionado y cuantificable quePágina 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cause; la Sala advierte, sin embargo, que constituye requisito sine qua non para quien la pretenda que previamente se haya proferido decisión de carácter condenatorio, postura que cobra plena vigencia con la expedición de la Ley 906 de 2004 en cuanto una vez adquiere ejecutoria la sentencia penal se abre paso al incidente de reparación integral.”6 De lo anterior se concluye entonces que corre por cuenta del afectado demandante demostrar que han ocurrido los daños como

producto del delito, así como que las pretensiones de resarcimiento o reparación sean coherentes, sensatas, proporcionadas y reales, sopesando la conducta y el daño causado por ella, siempre respaldadas en material probatorio suficiente que lleve al Juez a un convencimiento racional de que las medidas adoptadas como reparación integral son justas , esto es, proporcionales a la afectación irrogada con la conducta punible. 5.3. Pero no significa lo anterior que la sentencia que determina la responsabilidad penal de una persona no pueda ser empleada en el trámite incidental de reparación integral, sino que lo que quiere significar es que, las más de las veces, por haberse discutido en ella únicamente los aspectos atinentes a la estructuración del ilícito y el vínculo subjetivo de ésta con el investigado, su eficacia probatoria es restringida y, por consiguiente, no permite una cuantificación en concreto del daño, y tan sólo permite saber que él ha sido generado, lo cual no es presupuesto suficiente para una condena en perjuicio.

6 Sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), Rad: 40.160, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.Página 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En otras palabras: cuando se ausculta el contenido de un

fallo penal, lo que por regla general se avizora es toda una elaboración argumentativa dirigida a determinar la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, y su atribución como obra del incriminado, sin que en ella se desarrollen disquisiciones en torno a la entidad del daño ocasionado en términos concretos, lo cual se traduce en que el fallo penal, las más de las veces, a lo sumo posee una determinación cualitativa del daño (como cuando se habla de la generación de una muerte o una lesión), sin que haya una estimación cuantitativa del perjuicio específico ocasionado, lo cual torna entonces la providencia judicial inútil para el incidente de reparación integral. Así, por ejemplo, ninguna utilidad tendrá a la hora de tasarse el perjuicio que se presente como prueba un fallo criminal en el que se habla de la configuración del delito de secuestro y su autoría, o cuando en abstracto se habla de una extorsión y su responsable, en tanto no ofrecen unas decisiones jurisdiccionales tales información útil para clarificar el monto del daño, sino que redundan en la responsabilidad penal del inculpado que, se insiste, no es fundamento sólido para la prosperidad de la pretensión resarcitoria. 5.4. Pero retomando el concepto de que no hay prohibición alguna para que el fallo de condena sea aportado como prueba en el incidente de reparación integral, sea este el punto para apuntar de forma adicional que, en específicos eventos, aquél sí representará utilidad en torno a la demostración del perjuicio,Página 10

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Tribunal Superior de Manizales

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esto es, cuando de su contenido no solo se abstraen consideraciones en torno a la existencia del delito y su responsable, sino que por el tipo de ilicitud se hallan especiales y concretas consideraciones del detrimento patrimonial que ella ha ocasionado, encontrándose una expresa cuantificación de la afectación que ha significado en el plano pecuniario. Es decir, importaran para la resolución de los incidentes de reparación de perjuicios aquellas sentencias que, pese a tener por fin último la declaratoria de responsabilidad penal de una persona, dentro de su parte considerativa (también vinculante) poseen una elucidación detallada y clara del detrimento patrimonial que la conducta punible ha generado, complementada por una cuantificación en términos monetarios de los efectos nocivos del ilícito. Como cuando en un delito por hurto, el fallo penal no se limita a relacionar el bien mueble sustraído, sino que en él existe, de forma contingente (porque no es el objeto de prueba) una descripción detallada de sus características y hay una determinación válida (a través de prueba pericial por ejemplo) de cuánto era su valor que, quizá no sirva para todos los aspectos que comprende el resarcimiento, pero sí para la determinación del daño emergente, entendido éste como el valor de los bienes perdidos.

5.5. Suerte de consideraciones que, a juicio de esta Sala, operan también respecto a este caso en el que se averigua por el detrimento ocasionado por una “Omisión de agente retenedor”,Página 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ilicitud que por sus características obligaba que para la determinación de la responsabilidad penal en la sentencia se hiciera un estudio pormenorizado de la afectación sufrida por el erario, lo cual implicaba la dilucidación precisa de la disminución efectiva que representó la ilicitud para el patrimonio público. Luego, el aportar en este trámite incidental el fallo de condena, a nivel probatorio no tenía la limitación de evidenciar de manera exclusiva que el comerciante OSCAR JAIME OSPINA había sido condenado, pues para arrimar a tal decisión inexorable fue la verificación de los concretos incumplimientos en la consignación del impuesto a las ventas, los que quedaron al descubierto en la parte considerativa de la decisión judicial en la que se detallaron de forma pormenorizada los distintos periodos en los que el acusado incumplió y el monto de cada incumplimiento, objeto demostrado a plenitud que es el que importaría acreditar en el presente incidente. Lo cual se traduce en que la sentencia de condena ostenta

la información que habría de buscarse acreditar para la reparación del perjuicio, por lo que constituiría un desatino que se desatendiera lo ya acreditado en un proceso respetuoso de la legalidad y contenido en una decisión en firme, para caer en el absurdo de obligar a repetir las pruebas presentadas en el juicio oral con el fin de arrimar a las conclusiones que ya quedaron consignadas en la sentencia de responsabilidad penal que ha sido presentada válidamente como prueba documental.Página 12

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sentencia que, se insiste, como instrumento probatorio no hay motivo legal para restarle ahora poder suasorio cuando de manera clara y detallada puntualizó la lesión patrimonial que sufrió la DIAN en este caso. Veamos como en la decisión ejecutoriada del 5 de agosto de 2014 (prueba del incidente) en su parte considerativa, se plasmó: “Estos testimonios son creíbles para el Despacho porque señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual el acusado dejó de entregar los dineros que recaudaba por concepto de ventas de la empresa “Solditec Ltda.” y que se encuentran respaldadas sus versiones por los diversos documentos que fueron incorporados como estipulaciones en donde constan cada uno de los periodos de impuestos de IVA y por la retención en la fuente

que dejó pagar (sic) o entregar el señor Oscar Jaime, a pesar de los varios oficios persuasivos penalizables (sic) suscritos por la DIAN para que consigne los dineros adeudados o apropiados por éste, además, que estos fueron publicados en diarios de amplia circulación nacional -La República y el Tiempopara que se acercara a la Dirección de Impuestos Nacionales para hacer un acuerdo de pago o realizara la consignación respectiva por los dineros declarados por éste y nunca lo hizo. “Existe pues documentación concreta en la cual consta los periodos adeudados por el señor Ospina Londoño como lo son las declaraciones bimestrales del IVA y mensuales de la retefuente, los reportes anuales de obligaciones por tipo de saldo expedido por la DIAN, ya sea por las ventas o retención en la fuente por los años 2007 a 2010, en distintos periodos, lo cual suma un valor de $15229.000 pesos. “El acusado, se le reportaron y probaron los siguientes periodos y conceptos así: Concepto Año Periodo Declaración Fecha de presentación Valor Ventas 2009 06 5186005031663 21/01/2010 1355.000 Ventas 2010 03 320841014888 22/11/2010 553.000 Ventas 2011 02 5186005037685 12/05/2011 447.000 Retención 2007 12 51860050217114 17/09/2008 3132.000 Retención 2008 12 51860050263382 22/01/2009 5372.000

Retención 2009 10 3208401008828 20/11/2009 129.000 Retención 2009 11 5187006006217 18/12/2009 420.000 Retención 2009 12 5186005031662 20/01/2010 3528.000 Retención 2010 05 0785931003164 21/06/2010 293.000 Total 15.229.000

Información detallada que resulta fiable por haber sido recaudada como producto de una evaluación juiciosa y no censurada de la cauda probatoria, la cual, sea el momento paraPágina 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decir, por tales características posee mayor aptitud probatoria que las certificaciones que pudiese aportar la DIAN y que deberían ser objeto de un nuevo escrutinio en torno a su veracidad, lo que no ocurre con la sentencia en la que se colma tal tópico con la constatación de su ejecutoria y autenticidad. Lo que conlleva a esta Sala entonces a revocar la decisión de primer nivel, reconociendo a través del presente proveído la acreditación del daño emergente, el cual con base en la exclusiva prueba documental aportada, se abstrae es de $15229.000 ( quince millones doscientos veintinueve mil pesos m/cte. ), monto que a título de indemnización quedará obligado a pagar el

sentenciado OSCAR JAIME OSPINA LONDOÑO, a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Determinación que, es bueno reseñarlo, no significa la puerta de entrada para que en lo sucesivo toda sentencia penal sirva de fundamento para acreditar el monto de algún perjuicio patrimonial de manera específica , sino que sólo lo serán, de manera excepcional, aquellas en las que, por la naturaleza del delito, en su parte considerativa poseen ya el análisis probatorio que permite arrimar a una “cuantificación monetaria del daño”, objeto de prueba que se ha conseguido a través de unas probanzas que sería irrazonable obligar a repetir. 5.6. Ahora bien, en lo tocante al reclamo de reconocimiento del interés moratorio a partir de la fecha en que la sentencia dePágina 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condena quedó en firme, dígase desde ya que es éste un pedimento impróspero, tal y como pasará a exponerse: Cuando se evalúa el delito de omisión de agente retenedor se encuentra que se trata de un delito de conducta instantánea, es decir, que se actualiza y perfecciona cuando el recaudador del impuesto a las ventas no consigna el dinero en el tiempo que la Ley establece, esto es, “dentro de los dos meses siguientes a la

fecha fijada por el Gobierno Nacional” ; particularidad de la ilicitud de la cual se abstrae que la vulneración del bien jurídico se agota en tal momento específico del incumplimiento, sin prolongarse en el tiempo, conllevando ello que el no realizar la consignación con posterioridad a las fechas oficiales no sea elemento configurativo de la conducta punible. Es decir, la lesión que el ordenamiento penal pune es la generada por la no consignación oportuna en los tiempos fijados por las autoridades gubernamentales, sin que en ella esté contemplada el exceso en la tardanza en que incurra el recaudador moroso. Luego, no será el incidente con el que se reparan los daños directos del delito (como en este caso no recaudar $15229.000 a tiempo y que no fueron sufragados) el instrumento jurídicoprocesal apto para reclamar una reparación por el menoscabo que el atraso prolongado ha generado - mas no el no pago oportuno -, máxime cuando el mismo Estatuto Tributario establece precisas reglas para imponer sanciones administrativas por tal mora que no hacePágina 15

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte del tipo penal que nos convoca y que genera unos intereses que en un trámite administrativo y eventualmente judicial podrá reclamar la DIAN, como consecuencia de la tardanza que, se

insiste, no es componente típico de la omisión de agente retenedor que demande la operatividad del Derecho penal, sino extensión del incumplimiento de una obligación tributaria sancionable en el plano administrativo. ESTATUTO TRIBUTARIO. ARTICULO 634. SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. <Incisos 1 y 2 modificados por el artículo 3 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago. <Inciso 2o. derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006> “Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial 5.7. Así las cosas, se accede parcialmente a los pedimentos del Apelante, como quiera que se condenará al señor OSCAR JAIME OSPINA LONDOÑO a pagar a favor de la DIAN y a título de daño emergente la suma de $15229.000, sin que se imponga

otro tipo de carga pecuniaria por ausencia de pruebas sobre el particular y, adicionalmente, por la improcedencia de establecer una condena resarcitoria específica por el exceso en la mora que no hace parte de la ilicitud por la que aquí se repara, y que habrá de liquidarse en otro escenario.Página 16

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Claro está, ello sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que por la vía administrativa pueda reclamar el Estado por la transgresión de los compromisos que como agente retenedor tenía el aquí sentenciado. En mérito de todo lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el día 8 de mayo de 2015 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual negó la petición indemnizatoria que por perjuicios materiales se invocó, eximiendo en consecuencia al señor OSCAR JAIME OSPINA LONDOÑO de resarcir el daño ocasionado con el delito de “Omisión de agente retenedor” por el cual se le responsabilizó.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al señor OSCAR JAIME OSPINA, pagar a favor de la DIAN y a título de daño emergente la suma de $15229.000, sin que se imponga otro tipo de carga pecuniaria por ausencia de pruebas sobre el particular y, adicionalmente, por la improcedencia de establecer una condena resarcitoria específica por el exceso en la mora que no hace partePágina 17

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la ilicitud por la que aquí se repara, y que habrá de liquidarse en otro escenario.

TERCERO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Daniel Ortega Jiménez Secretario.