TSDJ MZL SP - 2009-80032-01-(22-03-2012)

Página 1 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado. Acta No.104 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del señor JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que condenó al procesado a la pena de NUEVE (9) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS , cometidos en CONCURSO contra las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V.1

2. HECHOS.

El día 29 de marzo de 2009, la señora LUZ MARINA GONZÁLEZ DUQUE acudió al Comando de Policía de Samaria, corregimiento de Filadelfia, Caldas, pidiendo que se le acompañara a la casa del señor JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE,

1 El nombre de las menores, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garantías fundamentales.Página 2 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01

1 El nombre de las menores, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47, debe mantenerse en reserva para preservar sus garantías fundamentales.Página 2 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por cuanto había recibido noticia de que allí se encontraba su menor hija A.P.G.D. acompañada de otra menor Y.A.V.V., teniendo información de la comunidad conforme a la cual, dicho señor acostumbraba someter a caricias libidinosas a las menores del sector a cambio de dinero. Luego de llamar a la puerta de la casa y esperar algunos minutos, fue abierta por el señor GIRALDO ALZATE, quien accedió a que se registrara su casa, encontrándose en su interior a las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V., quienes relataron que momentos antes estaban siendo sometidas a actos sexuales de parte del mencionado señor.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. En audiencia preliminar efectuada el 30 de marzo de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Filadelfia, Caldas, legalizó la captura y la imputación que le hizo la Agencia Fiscal al señor JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON

MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO, imponiéndole también la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.2 3.2. La Audiencia de Formulación de Acusación fue realizada ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas.3

2 Folios 17 a 20 de la carpeta. 3 Folios 32 a 35.Página 3 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Con posterioridad se realizaron las Audiencias Preparatoria4 y de Juicio Oral 5 , en el que después de practicar las pruebas y presentados los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio.

4. LA SENTENCIA 4.1. El Juez de conocSimiento impuso al procesado JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE la pena privativa de la libertad de NUEVE (9) AÑOS y SEIS (6 ) MEES DE PRISIÓN, por haber sido hallado responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO, cometidos contra la libertad, integridad y formación sexuales de las menores A.P.G.D. y Y.A.V.V., negando el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la

pena y la prisión domiciliaria por ser improcedentes según lo reglado en el artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006); y, además, porque el quantum de la pena impuesta supera los topes objetivos de los cinco (5) y tres (3) años de prisión, establecidos por los artículos 38 y 63 del Código Penal, respectivamente. Estudió la sentencia los siguientes puntos: Las declaraciones rendidas en juicio : las de las menores ofendidas, quienes son contestes en lo esencial, con un estado de sus sentidos normal y una ubicación privilegiada en espacio y tiempo para la observación de los hechos; la del DG.

4 El 5 de junio de 2009, folios 45 a 49 de la carpeta. 5 Realizado el 13 de julio de 2009, folios 80 a 89.Página 4 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NELSON ANTONIO SERNA SALAZAR , quien acompañó a las madres de las menores a la casa del procesado y presenció la manera como éste tenía ventana y puertas cerradas, como se tardó al menos cinco minutos en abrir a las autoridades, en su alto nerviosismo; la declaración de las madres de las menores ofendidas, quienes refirieron que éstas resultaban frecuentemente con dinero y que el día de los hechos fueron encontradas altamente nerviosas, narrándoles después que habían sido objeto de vejámenes sexuales de parte de GIRALDO ALZATE. Los siguientes indicios: la presencia inopinada de las

con dinero y que el día de los hechos fueron encontradas altamente nerviosas, narrándoles después que habían sido objeto de vejámenes sexuales de parte de GIRALDO ALZATE. Los siguientes indicios: la presencia inopinada de las niñas en la casa del inculpado, el cuidadoso cerramiento de la casa con ellas en su interior, la demora en abrir la puerta del morador cuando llegó la policía, la perturbación y nerviosismo que mostró en ese momento. Las conclusiones del dictamen pericial de la psicóloga LILIANA MARÍA OSPINA indican que las menores fueron abusadas sexualmente.6 No encuentra atendibles ninguna de las argumentaciones de exculpación que plantea la defensa: ni que la demora en abrir la puerta se debiera al temor entendible y excusable que la criminalidad ha generado en nuestra sociedad; ni que las posibles relaciones familiares del incriminado con una de

6 Aunque respecto de la idoneidad científica de este dictamen atiende gran parte de las críticas de la defensa, y por ende le otorga un grado de convicción medio.Página 5 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las menores fueran un contraindicio; ni que la falta de los testimonios cuya práctica extrañó , tuvieran la facultad de variar el

juicio de responsabilidad que sobre el señor GIRALDO ALZATE recae, por lo que su no recepción carece de trascendencia; que el hecho de que en la comunidad el procesado no tuviera fama de abusador, tampoco es suficiente para acreditar su inocencia; tampoco hace caso de lo referente a que haya habido una “tentativa inidónea”, por cuanto las declaraciones de las menores y los indicios son claros al señalar que los actos sexuales abusivos perpetrados contra ellas ocurrieron antes de que llegaran a la casa sus madres en compañía de las autoridades, por lo que el delito ya se había alcanzado a consumar. Una vez hechas estas consideraciones, y cumplida la verificación de los elementos de la conducta punible, condenó al

señor GIRALDO ALZATE.7

5. LA APELACIÓN. 5.2. La Defensa sustentó su recurso afirmando que hubo en la sentencia una vulneración al principio del in dubio pro reo , al haber pretermitido el Juez la existencia de una duda insalvable, basándose para esta afirmación en los siguientes argumentos: 1) que lo que el Juez Fallador consideró indicios no puede verse en este caso sino como máximas de la experiencia que no pueden sustituir la prueba; 2) que en el entendido de que fueran indicios, la sentencia no desplegó una valoración racional que demostrara por

7 Folios 95 a 113.Página 6 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal qué a partir de esos indicios el hecho existió; 3) que nunca se

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal qué a partir de esos indicios el hecho existió; 3) que nunca se demostró en juicio que el procesado hubiera abierto la puerta de su casa 5 minutos después de que llegó la autoridad, ni que el hecho de que hubiera salido desorganizado (en caso de ser esto verdad), fuera indicador de un abuso sexual; 4) que la Defensa postuló que a las menores se les hizo un proceso de “instalación de memoria” que afectó su deponencia en el juicio, sin que el Juez argumentara porqué consideraba que esta proposición de la Defensa era falsa; 5) que no fueron tenidas en cuenta, para impugnar el testimonio de parte de la Defensa, las entrevistas de uno de los agentes de policía y de las menores, que descubrió la Fiscalía desde la Audiencia de Formulación de Imputación, bajo el argumento de que las mismas no fueron introducidas al juicio por ninguna de las partes, lo que impediría que el Juez las valorara: considera la Defensa que este argumento desatiende la mecánica de nuestro sistema penal acusatorio, violentando el principio de lealtad procesal, toda vez que si desde la Audiencia de Acusación fueron descubiertas por la Fiscalía, se supone que no era exigible a la Defensa su introducción en el juicio, máxime cuando las entrevistas se hicieron para fortalecer la teoría del caso de la

Agencia Fiscal, y no estaría llamada la Defensa a estar obligada a introducirlas en juicio; 6) que ha hecho carrera el concepto de carga dinámica de la prueba, siendo planteado por el Juez de Instancia que los medios probatorios cuya práctica estimaba pertinente la defensa y que en el juicio echó de menos, debieron haber sido practicados o solicitados por ella, lo que resulta incoherente; 7) que no se otorgó credibilidad al dicho exculpatorio del procesado, bajo el argumento de que los progenitores casiPágina 7 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nunca utilizan a sus hijos para este tipo de venganzas o retaliaciones en las que instauran falsas denuncias, sin haberse tamizado lo suficiente el dicho de las menores; 8) que su propuesta de que había habido una tentativa inidónea fue despachada por el Juez de Instancia con dos citas de Fernando Velásquez, recortadas justo en lo que beneficiaba a la defensa, insistiendo en que se estudie la ocurrencia de esta tentativa inidónea por el accionar oportuno de la policía; remató haciendo referencia a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia proferidas en los expedientes 13466 (siendo M.P. Fernando Arboleda Ripoll) y 31948 (siendo M.P. Yesid Ramírez), acerca de

los falsos juicios de existencia y la tentativa en los delitos sexuales, respectivamente. Solicita con base en todo lo anterior que se absuelva a su prohijado, pues existe una duda razonable acerca de la existencia de los hechos y de su responsabilidad en ellos; o, que se le absuelva, toda vez que estaríamos frente a una tentativa ineficaz e inidónea; o, que se sancione por el delito tentado. Finalmente se le concedió la palabra al procesado, señor JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE, quien manifestó que su casa sólo tiene una ventana que da a la calle, que es la de la cocina, la que permanece cerrada siempre.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jurídicoPágina 8 de 31

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los asuntos que entrará a definir esta Sala pueden exponerse de la siguiente manera: i) la prueba indiciaria: cómo se construye y cómo se valora; y ii) cuáles son los criterios para la valoración del testimonio de menores de edad víctimas de delitos sexuales. 6.1.1. La prueba indiciaria: cómo se valora Ha sido clara la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en señalar la manera como se define y clasifica la prueba indiciaria. Así, en reciente pronunciamiento 8 recordó la Sala Penal

de la Honorable Corte Suprema de Justicia “Son múltiples y pacíficas las sentencias de esta Corte en las que se ha referido a los requisitos y valoración de la prueba indiciaria, entendida ésta como aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales que se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i) La premisa menor o hecho indicador, (ii) La premisa mayor o inferencia lógica en la que tienen operancia los ejercicios de verificabilidad de la sana crítica que se apoyan en leyes de la lógica, la ciencia y postulados de la reflexión y el raciocinio, y (iii) La conclusión o hecho indicado9 . “De igual manera se ha sostenido que los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. “A su vez, los últimos pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el

8 Sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 32.912, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 9 Sentencia de casación del 2 de septiembre de 2009, radicado No. 29.221Página 9 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01

9 Sentencia de casación del 2 de septiembre de 2009, radicado No. 29.221Página 9 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece10. Ahora, una vez clarificada la manera como se han de construir los indicios, los principios lógicos en los cuales descansa su elaboración, sus elementos estructurantes y su clasificación básica, es importante recordar la forma como han de valorarse a la hora de utilizar sus conclusiones o el resultado de las inferencias lógicas de las cuales provienen para entender suficientemente probado un hecho; y, sobre todo, la prohibición metodológica de valorarlos insularmente (o, dicho de otra manera, el imperativo de valorarlos de manera articulada), máxime cuando se precisan varios de ellos para construir una prueba: “ También se resalta que en materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, “es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación11, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que

ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución” 12. La Corte Suprema ha precisado además, que es necesario también valorar todas las hipótesis que confirmen o invaliden el razonamiento efectuado por el fallador a través del indicio, para asegurar su validez también desde una perspectiva negativa.13

10 Ver, entre otras, casación del 3 de diciembre de 2009, radicado No. 28.267 11 Cfr. NUEVA TEORÍA DE LA PRUEBA. Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. Pág. 87-92. 12 Sentencia de casación del 3 de diciembre de 2009, ya citada. 13 Lo dice la Corte en los siguientes términos: “La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusionesPágina 10 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.2. La valoración del testimonio de los menores cuando son víctimas de delitos sexuales

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.2. La valoración del testimonio de los menores cuando son víctimas de delitos sexuales Una vez cumplidas las formalidades que redundan en el respeto al principio de la legalidad y la inmediación de la prueba, del respeto por los intereses superiores de los menores (máxime cuando se trata de menores víctimas ) en la elaboración de los cuestionarios y preguntas, que buscan el equilibrio entre estos últimos y la obtención de la verdad procesal en pos de la justicia material, es preciso entrar a aquilatar el valor probatorio que sus deponencias tengan, analizando en primer lugar la manera como han sido rendidos estos testimonios, y luego contrastando lo que esos dichos han arrojado con el restante caudal probatorio obrante en el proceso, para establecer las consecuencias jurídicas que las conductas probadas merezcan. Respecto a la credibilidad de los testimonios en general, es importante recordar que sus imprecisiones o incoherencias superfluas no han de restarles credibilidad, ocurriendo más bien que, cuando el dicho es absolutamente uniforme en varias oportunidades, se tienda a dudar de él porque parece más un relato aprendido que una narración espontánea de la percepción que tuvo el testigo o víctima sobre lo sucedido, pues la experiencia enseña que los relatos suministrados en torno a un hecho

sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria” Sentencia del 8 de julio de 2003, radicado 18.583, citada en la sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado 23.251, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.Página 11 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinado, pueden sufrir variaciones por múltiples circunstancias, por ejemplo, porque se recuerden detalles que en un comienzo se olvidaron, o al contrario, porque éstos se olviden o se transformen, en virtud del trauma que ocasionó la experiencia vivida o de nuevas vivencias. Por tales razones, en la praxis judicial no se desecha el dicho de una persona porque no haya sido exacta en las expresiones lanzadas en una primera ocasión, en tanto lo que debe ser valorado, se reitera, es la esencia del relato y su concordancia con las demás piezas procesales. Sobre este aspecto, ha dicho la Corte Suprema: "Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en uno y otro momento, más aún si entre las dos o más versiones que ha presentado el deponente, media un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. “El proceso de percepción en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignación fotográfica, razón por la cual el maestro Franciscos

media un lapso considerable, como en el caso sub examine, casi seis meses. “El proceso de percepción en la memoria de una persona, no se puede asimilar de manera alguna a una consignación fotográfica, razón por la cual el maestro Franciscos Gorphe señaló en su obra "La crítica al testimonio" que 'El primer efecto del tiempo sobre los recuerdos es el olvido; al cabo de cierto tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel”.14 Ahora, específicamente sobre la credibilidad del testimonio de los menores víctimas de abuso sexual, esa Alta Corporación ha puntualizado: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:

14 Corte Suprema de Justicia, Proceso 23586 del 1 de Febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz.Página 12 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera

acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos . Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados . Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo… [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ” A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales ”15”16. [Subrayado y negrillas de la Sala]. De manera entonces que si se está en presencia de un

menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales ”15”16. [Subrayado y negrillas de la Sala]. De manera entonces que si se está en presencia de un testimonio que aunque provenga de un menor de edad, está orientado en tiempo, espacio y lugar, con capacidad cognitiva para comprender lo que le sucedió y para evocar los recuerdos de una manera congruente y fiel a como acontecieron; si tal testimonio proviene de la propia víctima del abuso sexual que por tal hecho tiene grado de sinceridad; y si tiene respaldo en otras pruebas, no existe otra alternativa diferente que otorgarle total credibilidad,

15 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 28 de noviembre de

2007. M. P., doctor Julio E. Socha Salamanca.Página 13 de 31

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que al respecto ha subrayado17: “[…] que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores […]. “ La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la

“ La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. “De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso […]. “En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “ si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. […] “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los

acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible ; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica. (…). 18 [Subrayado y negrillas de la Sala].19

17 Extractado de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2010, en el Proceso N.º 29369, siendo M.P. Yesid Ramírez Bartidas. 18 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. 19 Continúa diciendo la Corte en la misma providencia que “...si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados […], en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el

legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años […]. “[L]a exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica.” [Negrillas y subrayados de la Sala].Página 14 de 31 Sentencia Ley 906, 2009-80032-01 JOSÉ JESÚS GIRALDO ALZATE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR Confirma sentencia condenatoria República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Este mismo criterio es refrendado por la jurisprudencia iusfundamental, como un desarrollo del principio pro infans , tal como contempla la sentencia T-078 de febrero 11 de 2011, proferida por la Honorable Corte Constitucional.20

7. El caso concreto 7.1. Sea lo primero advertir a la Defensa que la demostración de la teoría del caso de la Fiscalía no se fundamentó exclusivamente en la prueba indiciaria, sino también y más que nada, en el testimonio de las menores víctimas del obrar delictivo del señor GIRALDO ALZATE, por lo que no es exigible a aquel medio probatorio, esto es, a la prueba indiciaria, que soporte todo el peso de la teoría del caso planteada por la Fiscalía.

Precisamente por lo anterior, y porque la sentencia apelada se sostiene sobre esta lógica, procederá la Sala a estudiar, en primer

lugar, la prueba testimonial de cargo. Fueron cinco los testimonios claves para que el Juez de instancia llegara a la certeza más allá de cualquier duda razonable acerca de la existencia del delito y de que su perpetrador fue el

20 Dice la sentencia en cita: “así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias […] Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera”. […]. El asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las distint