TSDJ MZL SP - 2010-00004-01-(09-03-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 104 Manizales, Caldas nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante Legal de CAPRECOM EPS-S, contra la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social de la señora MARÍA NUBIA RÍOS RENDON, presuntamente vulnerados por dicha entidad.

II. ANTECEDENTES Dice la accionante que en la actualidad cuenta con 57 años de edad, afiliada al Régimen Subsidiado en Salud ante la EPS-S

Caprecom. Refiere que desde hace aproximadamente 3 años viene padeciendo de incontinencia, el 30 de octubre de 2009 el Urólogo le diagnostico “INCONTINENCIA URINARIA POR TENSIÓN, INFECCIÓN DE VÍAS URINARIAS SITIO NO ESPECIFICADO” ordenando para su tratamiento “CIPROFLOXACINA x 500 mg y MACRODANTINA x 100 mg” los cuales solicitó ante la EPS-S obteniendo respuesta negativa para su autorización con base en su exclusión del POS-S, indicándole que debía acudir ante la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS para lograr su aprobación. Por último manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo del medicamento ante lo cual solicita también ser

que debía acudir ante la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS para lograr su aprobación. Por último manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo del medicamento ante lo cual solicita también ser exonerada del costo de los copagos.El dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010) se admitió la demanda.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Durante el término de traslado de la demanda la EPSS CAPRECOM adujo que el medicamento deprecado está excluido del POSS, siendo la DTSC la encargada de su suministro.

La DTSC refirió que no existe prueba alguna de la solicitud y su correspondiente sustanciación y aprobación ante el CTC de la EPS S CAPRECOM, por lo tanto la vulneración o amenaza que se pueda estar presentando radica en cabeza de ésta, en consecuencia solicitó que fuese absuelta de toda responsabilidad en el presente caso. El especialista en Urología Cesar Alberto Berrocal, a quien se le solicitó información acerca de la patología de la actora y la necesidad de los medicamentos ordenados, indicó que los mismos son necesarios para la recuperación de la señora MARÍA NUBIA, en especial el medicamento “MACRODANTINA x 100 mg” cada día en forma continua, por un periodo mínimo de un año, con posibilidades de que deba tomarlo en forma indefinida. Por último pone de presente que los medicamentos ordenados por él se encuentran incluidos dentro del vademécum del

POS SUBSIDIADO.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El juez de instancia tuteló los derechos invocados la señora MARIA NUBIA RÍOS RENDON y ordenó a la EPSS CAPRECOM suministrar los medicamentos “CIPROFLOXACINA x 500 mg y MACRODANTINA x 100 mg” prescrito por el médico. De manera adicional a ello ordenó el tratamiento integral para la patología padecida para la señora RÍOS RENDON, concedió la exoneración de los copagos y autorizó a la accionada EPS-S para realizar recobros ante la DTSC por un 50% de los sobrecostos en los cuales incurra por el cumplimiento de la sentencia por haber omitido el tramite ante su CTC, y de un 100% por concepto de los copagos dejados de cancelar por la petente.V. LA IMPUGNACIÓN El representante Legal de la EPS-S CAPRECOM, se ratifica en lo expuesto en la contestación de la demanda e insiste que el medicamento objeto de tutela no está dentro del listado de los medicamentos del POS-S, y que la entidad encargada de autorizarlo es la DTSC. Solicitó se revoque el fallo de tutela y se ordene a la DTSC la autorización del citado medicamento y que en caso de no ser acogidos los anteriores argumentos, se le faculte el recobro ante la DTSC por el 100% de los gastos derivados del cumplimiento del fallo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De las circunstancias fácticas analizadas dentro de lo expuesto, podrían derivarse dos conflictos jurídicos a saber: (i) La vulneración del

en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Problema Jurídico

2. De las circunstancias fácticas analizadas dentro de lo expuesto, podrían derivarse dos conflictos jurídicos a saber: (i) La vulneración del derecho a la salud por el no suministro del medicamento necesario para el tratamiento de la patología de la accionante “INCONTINENCIA URINARIA POR TENSIÓN” (ii) La competencia que les corresponde a las entidades accionadas en cuanto al abastecimiento de los medicamentos e insumos que se encuentran excluidos del POS y iii) Si era procedente o no conceder la exoneración de copagos en el caso concreto.

De la vulneración del derecho a la salud

3. El Juzgado de instancia, atendiendo el carácter residual y subsidiario que caracteriza la acción de tutela, concedió el amparo pedido, estimando adecuado este mecanismo jurídico para el restablecimiento de los derechos relacionados, decisión acertada quesoportó en el recaudo probatorio, redacción de la Constitución y pronunciamientos de la Corte que la custodia.

La Salud es un derecho constitucional fundamental, lo anterior por cuanto guarda estrecha relación con lo derechos a la vida, la integridad personal y la Dignidad Humana, en estrecha consonancia con la regulación internacional en la materia. A raíz de la voluminosa cascada de tutelas que por trasgresión al derecho a la salud inundaron los despachos judiciales La Corte Constitucional en Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, hizo las siguientes precisiones con respecto a la salud como derecho fundamental: “La salud como derecho fundamental se halla en consonancia con la evolución de su protección en el ámbito internacional.

del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, hizo las siguientes precisiones con respecto a la salud como derecho fundamental: “La salud como derecho fundamental se halla en consonancia con la evolución de su protección en el ámbito internacional. Desde luego, no está por demás recordar que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste deben ser tutelables porque a mas de que los derechos constitucionales no son absolutos, dado que pueden limitarse conforme a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la posibilidad de exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas y la aptitud de hacerlo mediante esta acción son asuntos diferentes y separables. La salud es un derecho complejo, en el que se hallan comprometidos recursos materiales e institucionales que, de suyo, ameritan una política pública, planes, cronogramas y el diseño de estrategias en las que deban participar los interesados, con el propósito de conferir primacía a los principios de equidad, solidaridad, subsidariedad y eficiencia que corresponden al Estado y a los particulares que obren en su nombre , diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.” 3.2.4. En un primer momento, la Corte Constitucional consideró que la acción de tutela era una herramienta orientada a garantizar el goce efectivo de los derechos de libertad clásicos y

otros como la vida. No obstante, también desde su inicio, la jurisprudencia entendió que algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por más que tuvieran un carácter prestacional y en principio fuera progresivo su cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las que dependían derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto ha sido denominado la tesis de la conexidad: la obligación que se deriva de un derecho constitucional es exigible por vía de tutela si esta se encuentra en conexidad con el goce efectivo de un derecho fundamental. La Corte Constitucional ha señalado pues, que hay órbitas de la protección del derecho a la salud que deben ser garantizadas por vía de tutela, por la grave afección que implicarían para la salud de la persona y para otros derechos,expresamente reconocidos por la Constitución como ‘derechos de aplicación inmediata’, tales como la vida o la igualdad. Sin embargo, también desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que la salud no solamente tiene el carácter de fundamental en los casos en los que “se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida”, “sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales”. Siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, por ejemplo, la Corte ha resaltado que el derecho a la salud también se encuentra respaldado en el ‘principio de igualdad en una sociedad’. Es decir, el grado de salud que puede ser reclamado por toda persona de forma inmediata al Estado, es la protección de ‘un mínimo vital, por fuera del cual, el deterioro orgánico impide una vida normal.’ 3.2.5. La jurisprudencia constitucional reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’, casos

persona de forma inmediata al Estado, es la protección de ‘un mínimo vital, por fuera del cual, el deterioro orgánico impide una vida normal.’ 3.2.5. La jurisprudencia constitucional reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’, casos en que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal punto, que el incumplimiento de una obligación derivada de un derecho que no sea considerado una libertad clásica (como la salud), implica, necesariamente, el incumplimiento de la obligación derivada de un derecho que sí es clasificado como esencial (como la vida)…” Luego, no puede soslayarse que un deficiente servicio de salud, cuando las condiciones del paciente, además, son delicadas, de manera inexorable se trasunta en el menoscabo de la integridad física y la dignidad humana, poniéndose asimismo en grave peligro el derecho a la vida o la calidad de la misma, de lo cual se deriva como conclusión que el amparo tutelar deba salir avante sin dilación alguna.

Competencia de las entidades en cuanto a la prestación de servicios no POS-S

4. Hechas las anteriores precisiones advierte esta Colegiatura que el debate propuesto por el recurrente tiene que ver principalmente con la determinación de la entidad a la cual le corresponde asumir la atención solicitada por la accionante.

Ahora bien, de entrada también se avizora que la controversia que pretende sea solventada en esta instancia, está ayuna de argumento legal o jurisprudencial.

La impugnante aduce que los servicios deprecados en la acción por no estar incluidos dentro del POS S, son responsabilidad exclusiva de la DTSC.Pues bien, en este punto, las EPS S, en principio son responsables, no sólo de los servicios expresamente previstos en el POSS, sino de los que se hallen por fuera del mismo. La Sala reitera en

de la DTSC.Pues bien, en este punto, las EPS S, en principio son responsables, no sólo de los servicios expresamente previstos en el POSS, sino de los que se hallen por fuera del mismo. La Sala reitera en esta oportunidad que el argumento que todavía propone la entidad recurrente, referido a que la patología padecida por la señora se encuentra excluida del POSS, no resulta apto para soportar su novedosa tesis de interpretación de la normativa que regula la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado. De los trámites que han de surtir las EPS (sea en el régimen contributivo o subsidiado) para que los usuarios puedan acceder a los servicios médicos -previa ordenno incluidos en el POS

5. La Corte Constitucional en sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, antes referida, encontró sobre este particular, que se vulneraban indudablemente derechos fundamentales, cuando las EPS –bien en el régimen subsidiado ó en el contributivonegaban requerimientos médicos bajo el único argumento de no encontrarse incluidos en el

POS.

Así concluyó: 6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud

(contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas. Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena

la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas. Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional.En estos casos se aplicará la regla establecida recientemente en la sentencia C-463 de 2008 en la que se revisó la constitucionalidad del literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en la cual se decidió que “ siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de

los regímenes legalmente vigentes ” se reembolsará sólo la mitad de los costos no cubiertos. Es decir, cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos.

6. La orden emitida por la Corte Constitucional, en el sentido de regular los trámites para que los usuarios accedan a los requerimientos médicos NO POS, sin necesidad de acudir, como se volvió común, al trámite Constitucional de tutela, como se dijo, se materializó en la resolución No. 3099 de 19 de agosto de 2008 expedida por el Ministerio de Protección Social, por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA y/o ante la DTSC según sea el caso: (régimen contributivo o subsidiado), por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, autorizados por el Comité Técnico Científico y en fallos de tutela.

Así las cosas, no es posible que las EPS con independencia de su régimen, nieguen un requerimiento bajo el argumento de no encontrarse incluido en el POS, sin que con antelación se haya surtido el trámite ante el Comité Técnico Científico previsto de antaño y que en todo caso debe existir en estas entidades en razón de la orden jurisprudencial y la posterior reglamentación normativa, pues ello se sanciona tal y como dispuso la misma resolución, imposibilitando a las

todo caso debe existir en estas entidades en razón de la orden jurisprudencial y la posterior reglamentación normativa, pues ello se sanciona tal y como dispuso la misma resolución, imposibilitando a las EPS para recobrar el 100% del valor facturado por el proveedor y en cambio reconociéndoles la posibilidad de recobrar sólo el 50%, estando a cargo del FOSYGA el otro 50% o la entidad territorial, según el caso.

7. Para el caso particular, quedando claro el marco normativo y jurisprudencial que debe observarse en tratándose de requerimientos NO-POS, se tiene entonces que la acción que hoy convoca la atención de esta Sala, tiene como norte el suministro de un medicamento excluido del POS-S, situación que de conformidad con el marco antes referido no es del resorte del juez constitucional sino de la EPS-S, entidad que previamente debe someter el estudio de la naturaleza delos servicios que le están siendo solicitados al consabido Comité Técnico Científico y después, determinar la procedencia de entregar aquellos que efectivamente resulten excluidos de tal listado.

8. En punto del recobro de los gastos derivados del cumplimiento del fallo de tutela, en cuanto a la entrega del medicamento al tutelante, esta colegiatura considera debe ser del 50% por dos razones: (i) teniendo claro los anteriores referentes, se advierte que la obligación tantas veces mencionada, esto es, el agotamiento del trámite ante el Comité Técnico Científico, no se realizó y simplemente se limitaron

informarle que debía acudir a la DTSC para solicitar su autorización, (ii) si bien es cierto uno de los dos medicamentos ordenados se encuentra excluido del POS-S “MACRODANTINA x 100 mg” el otro no “CIPROFLOXACINA x 500 mg” según lo establecido en el Acuerdo 228 de 2002 y (iii) el recobro que en casos así proceda, en tratándose del régimen subsidiado procede ante los entes territoriales, en el caso la Dirección Territorial de Salud de Caldas, pues al FOSYGA le corresponde únicamente aquellas condenas que se hayan radicado en entidades que hagan parte del régimen contributivo. Así se dispuso en la sentencia C - 463 de 14 de mayo de 2008: “…de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001. (Resaltado fuera del texto original).

vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001. (Resaltado fuera del texto original). Procedencia de la exoneración de copagos en el caso concreto

9. Visto lo allegado al expediente se concluye que la señora MARÍA NUBIA RÍOS RENDON se encuentra afiliada a CAPRECOM EPS como beneficiaria del Régimen Subsidiado en Salud en el nivel I del Sisben, de lo cual se desprende que cuenta con un subsidio total,que de entrada ya la exonera de la obligación de cancelar los copagos tal como lo establece la Ley 1122 de 2007 en el artículo 14, literal g del

capítulo IV: Artículo  14. Organización del Aseguramiento…. ….. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: …… g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisben o el instrumento que lo remplace; De lo anterior se colige que no es necesario por este medio dar la orden para la exoneración de copagos toda vez que la misma esta implícita en la clasificación del Sisben de la usuaria. Lo dicho llevará a este fallador de segundo grado a revocar la exoneración de copagos hechos por el juez de instancia y en el mismo sentido a revocar la facultad de recobro otorgada a CAPRECOM EPS-S por este concepto. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de la fecha, naturaleza y

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto tuteló los derechos fundamentales de

la señora MARÍA NUBIA RÍOS RENDON.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal sexto de la parte resolutiva en el sentido de que el recobro allí concedido opera en un 50% por el valor del medicamento “MACRODANTINA x 100 mg” por cuanto efectivamente se encuentra excluido del POS-S pero no aplica de misma manera respecto de la “CIPROFLOXACINA x 500 mg” por encontrarse dentro de los medicamentos POS según lo establece el Acuerdo 228 de 2002.

TERCERO: REVOCAR el ordinal quinto en cuanto exonero a la señora MARÍA NUBIA de la obligación de cancelar los copagos, todavez que no era necesario por ser ella beneficiaria de un subsidio total el cual legalmente la exonera de esa obligación.

CUARTO: ACLARAR el ordinal sexto en cuanto concedió a CAPRECOM EPS-S recobro del 100% por concepto de la exoneración de copagos a la accionante toda vez que no es necesario dar esa exoneración y la orden de recobro por vía tutelar, tal como se expuso supra. Pero se aclara que el recobro del 100% si opera por todo aquello NO POS que la accionada EPS-S brinde a la señora RÍOS RENDON en razón del tratamiento integral concedido para su patología

“INCONTINENCIA URINARIA POR TENSIÓN”.

QUINTO: Comunicar esta decisión a la DIRECCIÓN

TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

SEXTO: Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

Andrés Mauricio Montoya Betancur Secretario