TSDJ MZL SP - 2010-80325-01-(19-09-2011)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 232 Manizales, diecinueve de septiembre de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Rafael Ricardo Vera Moreno contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada (C) que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. Recuento del hecho investigado Siendo las 9:00 p.m. del día 04 de Diciembre de 2010, en la vía que de Honda (T) conduce a Puerto Boyacá (B) Km 29+900 en el sector conocido como “la Melisa”, miembros de la Policía Nacional que patrullaban en un puesto de control, hicieron señal de pare a una motocicleta de color negro marca Yamaha de placa RZM-04 en la queSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

Procesado: Rafael Ricardo Vera Moreno

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de La Dorada

Decisión: Confirma

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2 se movilizaba el señor Rafael Ricardo Vera Moreno, a quien le fueron halladas dentro de sus pertenencias unas bolsas grandes de un vegetal que arrojara positivo para marihuana en cantidad de 255

gramos con 3 miligramos.1

III. Actuación procesal relevante.

El 06 de Diciembre de 2010, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Dorada (C) con función de Control de Garantías, la Fiscalía Tercera Seccional de esa localidad, le formuló imputación a Vera Moreno por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos a los que decidió allanarse.2 Radicada la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (C) y una vez agotado el trámite dispuesto en el artículo 447 del C.P.P, mediante sentencia de Marzo 30 de 2011, condenó al señor Rafael Ricardo Vera Moreno a la pena principal de 32 meses y multa de 1.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de comisión de la conducta investigada e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, de negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue notificado en estrados y recurrido en apelación por el defensor.3

1 Fls. 13 -14. 2 Fls. 28-29 3 Fls. 63-68Sentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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IV. Argumentos del recurrente

Precisó el censor que su inconformidad radica exclusivamente en la negativa del Juzgador de conceder a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria. Adujo para el efecto que su defendido no cuenta con antecedentes penales y que fruto de su unión marital de hecho con la señora Leidy Jhoana Perez Castro existen dos hijos menores: Gisell Tatiana y Diego Andrés Vera Perez de 6 y 9 años respectivamente, quienes dependen social, moral y económicamente de su progenitor. Expuso que los verbos rectores que se le imputaron a su defendido fueron los de de transportar y llevar consigo, más no el de expender o vender, y pese a que la cantidad de estupefaciente incautada (255 gramos) fuera superior a la dosis personal permitida, ésta fue adquirida para su propio consumo, con el fin de evitar acudir a los sitios donde la expenden. Añade que la marihuana es una droga relajante que produce tranquilidad y por tanto las personas que la consumen no revisten ningún peligro para la comunidad, máxime cuando, como sucede en este caso, la salud que se afecta es la de su prohijado. Subsidiariamente, peticionó para su defendido el otorgamiento de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, solicitud queSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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4 acompañó de los registros civiles de nacimiento de sus menores hijos, enfatizando que los derechos de los niños deben prevalecer.

V. Consideraciones de la Sala

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4 acompañó de los registros civiles de nacimiento de sus menores hijos, enfatizando que los derechos de los niños deben prevalecer.

V. Consideraciones de la Sala Advierte la colegiatura que la pretensión del inconforme no tiene vocación de prosperidad y en esa medida lo decidido debe permanecer incólume.

Radica la protesta en que el juez de conocimiento no haya otorgado a favor del acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria bajo la figura de padre cabeza de familia. Sobre el primer instituto, la Corte Suprema de Justicia 4 ha precisado lo siguiente: “Su acreditación depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a través de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en las concretas circunstancias de ejecución de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, depende de que la estimación de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoración es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultánea con igual signo positivo, no se tendrá por acreditado éste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negación del Instituto en comento.”

4 Cfr. Sala de Casación Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P. Julio Enrique Socha

acreditado éste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negación del Instituto en comento.”

4 Cfr. Sala de Casación Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Sentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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5 Trasladando lo en cita al caso que nos ocupa y hacer la ponderación de la modalidad y gravedad del delito en el que incurrió el procesado Vera Moreno, encuentra esta Sala sin hesitación alguna, que se requiere de la ejecución efectiva de la pena, pues refulge altamente pernicioso el comportamiento exteriorizado por éste, al transportar5 255 gramos de marihuana, mientras se desplazaba entre los municipios de Puerto Salgar (Cundinamarca) y Mariquita (Tolima), sustancia que llevaba oculta en unos paquetes de comestibles dentro de sus pertenencias. Al respecto, las reglas de la experiencia aplicables a estos casos, enseñan que cuando el alucinógeno está así dispuesto, y en tal cantidad (más de media libra), su único fin es la distribución; por tanto, el accionar del procesado es de aquellos que causa enorme alarma social, y así lo ha venido sosteniendo la Sala6 de tiempo atrás y con insistencia: “En tal óptica debe decirse que el comercio de estupefacientes es una terrible lacra social, que todos los días, cobra vidas y hogares; quienes habitúan sus días al consumo de tan nocivas sustancias, suelen ver sus vidas y las de su

con insistencia: “En tal óptica debe decirse que el comercio de estupefacientes es una terrible lacra social, que todos los días, cobra vidas y hogares; quienes habitúan sus días al consumo de tan nocivas sustancias, suelen ver sus vidas y las de su familias, deshechas; las uniones se malogran, los estudios o las labores se abandonan y toso es luego un caos. Por ello pocas conductas generan en el último tiempo, tan claras y evidentes decisiones político – criminales de persecución, como el tráfico de estupefacientes. Y es que no podía ser menor el rigor, a la vista de nefastas consecuencias del consumo de dichas drogas. Por ello las personas que se lucran de las drogas ilícitas y hacen de ese espurio oficio, un modus vivendi, no pueden ser beneficiadas en manera alguna con subrogados penales o sustitutivos de la prisión intramural (prisión domiciliaria), pues, el mensaje que se enviaría ala comunidad organizada, sería nefasto, dado que sus denuncias y esfuerzosaún a riesgo de su vida

5 La Fiscalía le imputó cargos por Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de transportar o llevar consigo. Cd audiencia preliminar tripartita Min: 11:30:00. 6 Ver también la Sentencia de fecha Junio 30 de 2010, aprobada mediante acta Nº 235, M.P, Dr. José Fernando Reyes Cuartas.Sentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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6 como aparece en este caso-se verían pronto negados, dado que quienes

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6 como aparece en este caso-se verían pronto negados, dado que quienes desempeñan tan disvaliosa actividad, son sin embargo beneficiados y tratados con lenidad por la justicia.”

Así es que, de la conjugación de la gravedad y modalidad de la conducta punible, se infiere que el procesado refleja una personalidad deliberadamente desviada, sin que pueda resultar coherente con los intereses sociales, permitir que quien se comporta de esta manera, se vea favorecido con una gracia liberatoria, que llevaría un mensaje desesperanzador al conglomerado, al no encontrar respuesta categórica y satisfactoria de parte de la judicatura en eventos de esta naturaleza. Situaciones así narradas denotan una pérdida absoluta de valores en quien ejecuta semejante conducta, lo que indudablemente pugna contra la sana convivencia en comunidad y por ello surge la necesidad de imponer una medida drástica, por lo que pronto se concluye que la reclusión del enjuiciado es la solución que aquí se impone, debiéndose observar que la pena cumpla con los fines de prevención especial y general como lo establece el artículo 4º del código Penal. Ahora bien, con lo expuesto por el impugnante, en el sentido que su defendido no es un expendedor sino un consumidor de estupefacientes que con su actuar únicamente está afectando su propia salud, lo que hace es apostar por la inexistencia de una de las categorías dogmáticas que integran el delito –antijuricidad, en su vertiente materialo por la confluencia a favor del procesado de unaSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

categorías dogmáticas que integran el delito –antijuricidad, en su vertiente materialo por la confluencia a favor del procesado de unaSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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7 cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad, lo que en virtud del allanamiento a cargos que condujo a la terminación precoz de este proceso, se torna inadmisible en el actual momento procesal, pues un debate en tal sentido tenía que haberlo planteado en el escenario del juicio oral a través del ejercicio de la contradicción probatoria, si su raciocinio le dictaba que el comportamiento de su prohijado no era punible –según ahora lo pregona-, de ahí que resulte contraria a la realidad procesal una postura en tal dirección. También es dable considerar basado en las reglas de la experiencia que la cantidad es indicadora, a veces, de si corresponde para la ingesta personal o no, que, como en el caso, es apreciable el monto en gramos a contrapelo de lo permitido que es de 20 gramos como para reflexionar que ello es parte del aprovisionamiento cuando con creces desborda lo tolerado, respecto de los 255 gramos hallados en su poder. De otro lado, en lo relacionado con la condición de padre cabeza de familia expuesta por el señor defensor respecto a su prohijado, ha de decirse que la Sala en sus últimos pronunciamientos, al resolver asuntos de similar jaez al acá tratado, estudió de fondo si era viable o no el otorgamiento de la prisión domiciliaria en virtud de la condición de madre o padre cabeza de familia del condenado alegado por la

asuntos de similar jaez al acá tratado, estudió de fondo si era viable o no el otorgamiento de la prisión domiciliaria en virtud de la condición de madre o padre cabeza de familia del condenado alegado por la defensa, en la actualidad y luego de un sosegado y consensuado examen ha recogido tal postura, regresando a la que inicialmente sostenía, en el sentido que el juez competente para conocer sobre las solicitudes de sustitución de prisión intramural por domiciliaria, cuandoSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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8 se invoca como fundamento la precitada condición filial, es el funcionario que vigila el cumplimiento de la sanción. Entonces, para brindar inmediata respuesta a la inquietud planteada por el recurrente, bastará rememorar una de varias providencias7 que refrenda la posición ahora reasumida por la Colegiatura: “Como ya se dijo en reciente oportunidad, tal aspecto no puede ser debatido en este estanco procesal y ello por cuanto, una vez se procedió precisamente a estudiar esta situación, encontró esté Órgano Colegiado, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, determinó que el Juez competente para conocer sobre las solicitudes de sustitución de prisión intramural por domiciliaria, cuando se invoca como fundamento el hecho de ser madre o padre cabeza de familia, es el Juez de Ejecución de Penas. Así puntualizó esa Alta Corporación: Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en

ser madre o padre cabeza de familia, es el Juez de Ejecución de Penas. Así puntualizó esa Alta Corporación: Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular 8 , en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.

7 Al respecto consultar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, aprobado mediante acta No. 113, con ponencia de la Dra. Gloria Ligia Castaño Duque. 8 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.Sentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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8 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.Sentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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9 Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado. Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004.9

“En este sentido debe puntualizarse que, pese a que en otras oportunidades

ésta Sala se ha adentrado en el estudio de peticiones similares, conocido el criterio que antecede, puede advertirse que el Juez competente y ante quien deben hacerse los pedimentos, cuando se trata de rogar la prisión domiciliaria con fundamento en que se es padre o madre cabeza de familia, es el Juez de Ejecución de Penas el competente para resolverlas. “No puede por tanto la Sala pronunciarse en ese sentido, como tampoco podía hacerlo el Juez de primera instancia, pues la solicitud de prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia es extemporánea por anticipación. “Al efecto, debe resaltarse que no es que la Sala esté negando la petición realizada en este sentido, sino que se está absteniendo de estudiarla, en tanto ésta debe efectuarse en un momento procesal diferente, posterior a éste y por un funcionario distinto al Juez de Conocimiento, o a la Judicatura de Segunda Instancia. Lo brevemente expuesto es suficiente para impartir confirmación al fallo impugnado, sin necesidad de adicionales consideraciones.

9 Sentencia de 23 de agosto de 2007. Rad. 27.337. M.P.: Sigifredo Espinosa PérezSentencia de 2ª instancia Radicado No 2010-80325-01.

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10 En mérito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de impugnación ha revisado.

Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por vía de impugnación ha revisado.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria