TSDJ MZL SP - 2010-81757-01-(11-02-2011)

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SANDRA MILENA HINCAPIE CHACON ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente y decreta nulidad República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, siendo ahora procedente entrar a resolver lo que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES:

2.1. El 5 de julio de 2010, en el sector de la calle 5 bis, con carrera 6 de Chinchiná, Caldas, se desplazaba la acusada Sandra Milena Hincapié Chacón, quien se encontraba en toda la esquina frente al inmueble conocido como la “Olla de las Chachas”, la que se agachó y recogió un elemento del piso de donde sacó algo que entregó a un hombre para luego volverlo a arrojar a la lona, por lo que se procedió de inmediato a abordarlos, encontrando que el hombre tenía dos envolturas de papel de cuaderno con sustancia pulverulenta positiva para basuco, mientras que la mujer empuñaba un billete de dos mil y otro de mil; igualmente verificaron la envoltura que la mujer había tirado al suelo, hallando en ella veintinueve papeletas de basuco. Situación que dio lugar a la captura en flagrancia de la procesada. 2.2. El siete de julio del año inmediatamente anterior, el Juez Cuarto Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chinchiná, Caldas, realizó audiencia de legalización

de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esta audiencia, la Fiscalía le imputó cargos a la procesada por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto y reprimido en el Código Penal, artículo 376, inciso segundo, en la modalidad de venta ; cargo que elPágina 3 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado aceptó. Asimismo, le impuso medida de aseguramiento intramural por la pena señalada para el delito, por la gravedad de éste y porque la procesada registra sentencia condenatoria por delito de la misma naturaleza1 . 2.3. El veintiuno de julio de dos mil diez, la Fiscalía presentó acta de preacuerdo celebrado con la imputada, consistente en que ésta acepta la responsabilidad de la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes en la modalidad de venta, a cambio de que la sanción a imponer sea la mínima de treinta y dos meses de prisión 2 . Acuerdo que en audiencia de agosto seis del año pasado fue aprobado por la Juez de conocimiento, emitiendo sentido del fallo de carácter condenatorio y dándole la oportunidad a las partes para que se pronunciaran respecto de los tópicos de

que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, momento en el que la Defensa, deprecó a favor de la procesada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia3 . 2.4. El siete de octubre del año inmediatamente anterior, la Juez Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, condenó a la señora Sandra Milena Hincapié Chacón a la pena de treinta y dos meses de prisión y multa de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos. Igualmente le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria en sus dos especies4 .

1 Folios 31 a 33, frente. 2 Folios 43 a 46, frente. 3 Páginas 55 a 57, frente. 4 Folios 82 a 107, frente, cuaderno principal.Página 4 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. Notificada la decisión en estrados, fue apelada por la Defensa que en el mismo acto presentó los argumentos que lo llevaron a apartarse de la misma, como que disiente del hecho de habérsele negado a su prohijada la prisión domiciliaria como madre de familia, por considerar que en este caso se cumplen cabalmente los presupuestos de la Ley 750 de 2002 ya que: i) se está en presencia de una mujer que es madre cabeza de familia; ii) los progenitores de sus hijos son padres irresponsables que no colaboran económica y afectivamente con los menores; y iii) el

los presupuestos de la Ley 750 de 2002 ya que: i) se está en presencia de una mujer que es madre cabeza de familia; ii) los progenitores de sus hijos son padres irresponsables que no colaboran económica y afectivamente con los menores; y iii) el comportamiento de la procesada ha sido ejemplar en el barrio. Con fundamento en lo anterior, considera entonces que de acuerdo con los moduladores de la pena, relacionados con el hecho de que debe ser necesaria, proporcional y razonable, se le debe conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, solicitando, por tanto la revocatoria de la decisión adoptada por la A-quo y en su lugar se le conceda la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia5 .

3. CONSIDERACIONES: 3.1. La Juez Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, al momento de condenar anticipadamente a la señora Sandra Milena Hincapié, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, en la modalidad de venta, le negó la prisión

5 CD1 minuto 32:30 a 44:40Página 5 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria como madre cabeza de familia, deprecada por la Defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia.

3.2. Inconforme con la negativa de la prisión domiciliaria, la Defensa la impugnó por vía de apelación, por lo que ahora en razón al principio de limitación, procederá la Sala a pronunciarse sobre dicho tema. 3.3. Para abordar dicho tema, necesario resulta en este momento hablar primero sobre lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho en relación con el momento y la competencia para pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre de familia; luego, lo que tiene dicho esta Sala sobre el mismo tema; y finalmente entrar a resolver el caso en concreto 3.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. En tratándose de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal, ha dicho que éste tema es de exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo que hace improcedente cualquier pronunciamiento al respecto por parte del juez de conocimiento, por tratarse de una solicitud extemporánea por anticipación. En efecto, con ponencia del doctorPágina 6 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sigifredo Espinosa Pérez, esa Alta Corporación subrayó lo

siguiente: “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular 5 , en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo

establece el artículo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004” 6 . 3.3.2. Posición de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en torno a dicho tema: No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en torno al momento para pronunciarse

6 Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicación 27337).Página 7 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en relación con la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza

de familia y la autoridad con competencia para hacerlo, esta Sala ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. 3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicitó el beneficio de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, es decir, ni siquiera se trató el tema al momento de darse aplicación al artículo 447 de la Ley 906 de 2006, correspondiente a la individualización de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el sentido del fallo y de proferir la sentencia respectiva, deberá abstenerse de pronunciarse sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia. 3.3.2.2. Si el tema de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia se planteó en primera instancia y en sede de apelación la segunda instancia advierte que están dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrará a resolver de fondo, en virtud única y exclusivamente de la defensa de los derechos fundamentales de los menores e interés superior del niño, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedáneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirtió que eraPágina 8 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisión

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, decidió apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fincándose en los derechos fundamentales de los niños, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusión para resolver de manera favorable tal petitium. “En el presente asunto se tiene que diferir la decisión que nos ocupa para el momento de la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que se trata de una madre cabeza de familia, bajo quien recae la responsabilidad de cinco (5) hijos menores, desconocería evidentemente el interés superior de los referidos infantes. “La Sala, en ésta oportunidad se encuentra en la obligación de amparar a los menores de edad, de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico, con lo cual se busca garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquéllos señalados en la Constitución, para lo cual ha de hacer un ejercicio de ponderación en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia que tienen fundamento en el principio de legalidad y la protección de los derechos de los niños y adolescentes hijos de la procesada GONZÁLEZ QUINTERO.

“De acuerdo con el criterio del Interés superior de los niños, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisión, lo cual no se materializaría en el presente asunto, al aplazar la decisión que se evidencia procedente, para el momento en el cual se presente la ejecutoria de la sentencia, aún más si se tiene en cuenta que esta decisión es todavía susceptible del recurso extraordinario de casación, lo cual dejaría indefinida la situación de los menores sujetos de protección y, en todo caso, en la posibilidad de que los mismos sean abandonados por quien no tiene deberes de garante para con ellos, quien además no está obligado a esperar un año o más, que podría tardar el dicho recurso, incluyendo los traslados en esta Corporación, los que ha de efectuar la Corte Suprema y los que han de tomarse el magistrado ponente y la Sala, para decidir lo que fuera del caso. “Si hubiese que esperar todo ello, entonces simplemente la norma que tutela el ameritado interés superior de los menores , sería simple papel mojado, pues, el respeto a ultranza de toda la normatividad procedimental aplicable, se alzaprimaría sobre la realidad material de abandono que soportan en la hora de ahora, los infantes hijos de la acá procesada. (…).Página 9 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporánea

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporánea por anticipación al momento de la emisión de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuación procesal existe la posibilidad de que las partes acudan con el mismo fin, ante Juez de control de garantías. “Pese a lo anterior y como consecuencia de la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia con relación al artículo 1º de la ley 750 de 2002 “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia…”, no podría el Juez de Conocimiento pronunciarse al respecto dentro del fallo instancia respectivo, pese a que las partes o al menos una de ella, hubiese solicitado la misma, sin tener en cuenta la necesidad de efectuar una interpretación conjunta de las normas antes mencionadas. “En virtud de lo anterior, concluye la Sala que el estudio referido a la posibilidad de otorgar prisión domiciliaria cuando se alega ser padre o madre cabeza de familia pude y debe ser realizada dentro de la sentencia, siempre que haya sido solicitado por las partes y exista evidencia probatoria del cumplimiento de los requisitos legales para su concesión. “8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posición jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo así los deberes de trasparencia y carga de la argumentación-- y en ese sentido resolverá de fondo el asunto, examen

que fuera también adelantado por el Juez de primera instancia”7 . 3.3.2.3. Y últimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debatió el asunto, pero en segunda instancia no aparece clara la concurrencia de los requisitos que tal figura reclama y sobre todo no es evidente la inminente necesidad de proteger los derechos de los menores, la mejor solución no es entrar a pronunciarse al respecto como se venía haciendo, sino que, en tal caso, es más sano acoger la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisión adoptada por el Juez de primera instancia por incompetencia y extemporaneidad por anticipación y transgresión del principio de la doble instancia, a efectos de que una vez en firme la decisión, sea

7 Radicado Nro. 2010-80013-01.Delito: Tráfico de estupefacientes. Acusada: María Cleiber González Quintero. Asunto: Fallo 2ª instancia. providencia de mayo 21 de 2010. Acta No. 202.Página 10 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema. Un claro ejemplo de esta última hipótesis, lo es la decisión

adoptada por esta Sala, también con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre catorce del año inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del señor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su progenitora, no podía el Juez de conocimiento entrar a pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por lo que tal resolución debió ser diferida para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se pronunciara sobre ella, por ser el competente para ello. “Si bien esta Corporación, respetuosamente se ha apartado de lo argumentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en pro de la defensa de la infancia, en el caso específico, de manera evidente puede establecerse que la hija del procesado, mientras se decide de fondo su situación, cuenta con el apoyo de su madre, razón por la cual, la Sala encuentra necesario respetar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisión antes expuesta. “En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no podía, al ser incompetente, pronunciarse sobre la procedencia de la prisión domiciliaria, bajo la circunstancia alegada por el procesado, de ser padre o madre cabeza de familia; decisión que habrá de tomar en el momento procesal pertinente el respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tal como los establece el artículo 461 del C.P.P.”8 3.4. Caso concreto.

8 Radicación: 2006-02406-01.Página 11 de 13

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Seguridad, tal como los establece el artículo 461 del C.P.P.”8 3.4. Caso concreto.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En atención a lo precedentemente expuesto, la tesis que ha de aplicarse en este asunto, será entonces la última señalada, esto es la de anular la decisión de la Juez de primera instancia que negó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a la señora Sandra Milena Hincapié Chacón, puesto que si los menores no quedaron desprotegidos y abandonados con la privación de la libertad de la sentenciada, ni se encuentran en inminente peligro y además de lo anterior, la sentenciada registra antecedentes penales por delito similar a este, tal como se desprende de la actuación penal y de la decisión de la Juez de primera instancia, no debió entonces pronunciarse sobre dicho tema; de un lado, por mostrarse la solicitud y su resolución extemporánea por anticipación; de otra, por ser incompetente para ello ya que de conformidad con el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, el competente para pronunciarse sobre dicha sustitución es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; y finalmente, porque con ello se estaría vulnerando el principio de la doble instancia que, en los casos del sistema acusatorio y sobre temas relacionados con la sustitución de la ejecución de la pena, la segunda instancia, es realizada el Juez Fallador. De manera entonces que si los hijos del sentenciado no se

instancia que, en los casos del sistema acusatorio y sobre temas relacionados con la sustitución de la ejecución de la pena, la segunda instancia, es realizada el Juez Fallador. De manera entonces que si los hijos del sentenciado no se encuentran desprotegidos en estos momentos, el tema sobre la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, bien puede esperar hasta que la sentencia se halle ejecutoriada a efectos de que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, competente para ello, se pronuncie al respeto, dándole así laPágina 12 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oportunidad a las partes que hagan uso del derecho a la doble instancia. En consecuencia, se confirmará el fallo que por vía de apelación se ha revisado y a través del cual se condenó la señora Sandra Milena Hincapié Chacón por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta y se anularán de manera exclusiva, las consideraciones realizadas por la a-quo dentro de la sentencia de primera instancia relacionadas con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y obviamente la decisión de negarla para que, una vez ejecutoriada la sentencia, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronuncie

al respecto por ser el competente para ello. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL,

4. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de carácter condenatorio emitido en contra de la señora SANDRA MILENA HINCAPIE CHACON, el siete de octubre de dos mil diez, que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD, de manera exclusiva, de las consideraciones y decisión realizadas por el A quoPágina 13 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro del fallo de primera instancia, atinentes a la prisión domiciliaria de la condenada como madre cabeza de familia , para que una vez ejecutoriada la sentencia, se pronuncie al respecto el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad por ser la autoridad competente para ello.

TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria