TSDJ MZL SP - 2010-82563-01-(04-01-2011)

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JOSE RAUL HENAO AGUIRRE

FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No.030 de la fecha.Hora:10:00 a.m Manizales, febrero cuatro de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, el veintitrés de agosto de dos mil diez condenó anticipadamente a JOSÉ RAÚL HENAO AGUIRRE por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES , a la pena principal de treinta y dos meses de prisión y multa de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos.

Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria. Inconforme con la decisión, la Defensa interpuso el recurso vertical de la apelación en lo concerniente a la no concesión de los sustitutos de la pena, recurso que fue sustentado conforme los parámetros de la Ley 1395 de 2010; razón por la cual la actuaciónPágina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal se encuentra en esta Sala la que ahora procede a resolver lo que en derecho corresponde.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal se encuentra en esta Sala la que ahora procede a resolver lo que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El trece de julio de dos mil diez, se realizó diligencia

de allanamiento a la casa de habitación ubicada en la calle 27 No. 7-48, del barrio La Avanzada de esta ciudad, en la cual se encontraba el señor José Raúl Henao Aguirre, hallándose allí dos bolsas plásticas que contenían material vegetal, denominado marihuana con un peso neto de 212 gramos y 800 miligramos, situación que dio lugar a su aprehensión inmediata. 2.2. El catorce de julio del presente año, el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Manizales, realizó audiencia de legalización de allanamiento y captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; en esta audiencia, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación, previsto y reprimido en el Código Penal, artículo 376, inciso segundo, cargo que el imputado aceptó de manera libre, consciente y voluntaria. 2.3. El veintitrés de julio del año que finaliza, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia; aquí, la Defensa, solicitó laPágina 3 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional. 2.4. Ese mismo día, el Juez profirió la sentencia condenatoria imponiéndole la sanción precisada al inicio de esta providencia, al paso que le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; decisión que fue apelada por la Defensa. 2.5. La Defensa Técnica sustentó la apelación, indicando que su inconformidad con el fallo, radica exclusivamente en la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, pues considera que los argumentos expuesto por el aquo no se ajustan a la realidad procesal, ya que en su sentir, los presupuestos de la norma penal se cumplen cabalmente para beneficiar a su prohijado con dicho sustituto. Según la Defensa, en el caso de su prohijado, además de cumplirse con el aspecto objetivo, también se satisface el subjetivo por varias razones: i) edad avanzada del acusado, lo que hace que no amerite un tratamiento penitenciario; ii) se trata de un delincuente ocasional o primario, toda vez que carece de antecedentes penales, por lo que se le debe dar una nueva oportunidad de encausar su comportamiento; iii) porque se le imputó el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, verbo que considera menosPágina 4 de 14 Ley 906-2010-82563-01

oportunidad de encausar su comportamiento; iii) porque se le imputó el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, verbo que considera menosPágina 4 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gravoso que el de vender, el que no le fue imputado porque nunca intramural no resocializa a nadie. Con fundamento en dicho discurso, solicita la revocatoria de la negativa de la suspensión condicional de la condena y en su lugar se le otorgue de manera inmediata.

3. CONSIDERACIONES:

El Juez Quinto Penal del Circuito, mediante sentencia de agosto veintitrés del año inmediatamente anterior condenó de manera anticipada por allanamiento a cargos, al señor José Raúl Henao Aguirre, como autor responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, imponiéndole una sanción aflictiva de treinta y dos meses de prisión y multa por valor de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($686.666.66). Asimismo, estimó improcedente concederle la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia pues, aunque cumple

con el aspecto objetivo de que trata la nomenclatura 63 del Código Penal, no ocurre lo mismo con el subjetivo porque: “…incompresible que se utilice la propia residencia para conservar estupefacientes, en presencia de sus familiares, sitio que termina siendo visitado, si no es por los narcotraficantes que almacenan esa sustancia en aquel lugar, lo hacen los compradores de esas sustancias para el microtráfico, dañando con eso la reputación de las familias que pretenden tener buenas vidasPágina 5 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en ese barrio, que si bien es cierto es pobre, ello no minimiza el derecho a la tranquilidad que merecen, sitios donde se genera inseguridad protuberantes por estos actuares…”1 . Estos argumentos no fueron de recibo para el Defensor del acusado, por cuanto a su prohijado se le imputó el delito en la modalidad de conservación y no de venta, porque se trata de una persona de avanzada edad, porque es delincuente primario y porque carece de antecedentes penales. Entonces como la discusión que se presenta en este asunto está referida al sustituto de la condena de ejecución condicional, la Sala sólo se pronunciará sobre este aspecto para zanjar tal tema. Al momento de entrar a decidir sobre la concesión o no del

subrogado penal de la condena de ejecución condicional de que trata el artículo 63 del Código Penal, el Juez de conocimiento está en el deber imperativo y categórico de ponderar con sumo cuidado la situación en particular, sobre todo en lo referente al aspecto subjetivo en cuyo análisis deben tenerse en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta y los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado. Y en lo que a este aspecto se refiere, se tiene que el análisis efectuado por el Juez de primera instancia para negar el

1 Folio 50, frente, cuaderno principal.Página 6 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, desconoce en algunos aspectos lo que relievan las pruebas o los elementos materiales probatorios allegados a la actuación y en otros, la adecuación típica del proceder del encartado efectuada por la Fiscalía, que determinó finalmente que éste se allanara a cargos . En efecto, afirmar para negar el sustituto, que el acusado utilizó su vivienda para conservar material estupefaciente en presencia de su familia, o que la destinaba para que narcotraficantes almacenaran el producto ilegal, o para comercializarla allí o suministrarla a pequeños expendedores o

consumidores, debe estar acreditado en el proceso, insístase, con las pruebas o elementos materiales probatorios arrimados por la Fiscalía. No basta pues especular en relación con tales aspectos para que el argumento con que se sustenta una decisión se torne válido, sino que además, se requiere de un respaldo probatorio que no deje duda de que hubo una verdadera motivación que haga imperioso su respaldo. Y es precisamente ese soporte el que le da validez a resoluciones que afectan derechos fundamentales de las personas, más cuando se hacen fortalecer con extractos jurisprudenciales que se ajusten a la situación concreta, pues tampoco es válido traer a colación jurisprudencias que aparentemente se asemejan al caso concreto para justificar la decisión, cuando en el fondo se trata de situaciones diferentes.Página 7 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿Qué sucede en el caso presente? El Juez de conocimiento para justificar la negación del Subrogado Penal de la Condena de Ejecución Condicional, precisó que no se cumplía con el aspecto subjetivo de que trata el artículo 63 del Código Penal, porque para él es incomprensible que se conserve sustancia estupefaciente en su domicilio y en presencia de su familia , sin embargo, al revisar la actuación penal, no se advierte dentro de los elementos materiales

probatorios que la Fiscalía obtuvo frente a este caso, que el procesado realmente tenía conformado un hogar con esposa e hijos y que frente éstos y con claro irrespeto de sus derechos fundamentales se dedicaba a la conservación de estupefacientes y a su comercialización. Precisó además el juez de conocimiento, que la modalidad de la conducta no aconseja dicho sucedáneo porque el procesado permitía que su lugar de residencia fuera visitado por narcotraficantes para almacenar sus sustancias alucinógenas; apreciación fruto de la imaginación e invención del Juzgador, porque la Sala al abordar la tarea de revisar toda la actuación penal, no advirtió rudimento de prueba alguna que permitiera concluir sin temor a equívocos, que el material psicoactivo que se halló dentro de su vivienda fue llevado allí por narcotraficantes para su almacenamiento.Página 8 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No hay dentro del expediente exposición, entrevista o documento alguno del que pueda inferirse que el señor José Raúl Henao Aguirre utilizaba su vivienda para almacenarle estupefacientes a los narcotraficantes o para comercializarla con personas dedicadas al expendio al menudeo. Luego, ante la carencia de rudimentos de prueba que den

cuenta de ello, el argumento esgrimido por el Juez de conocimiento carece de validez, lo que significa que a partir de su discurso no se puede concluir que la modalidad del delito imputado al acusado y aceptado por éste impide la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional. De ahí que razón le asistió a la Defensa cuando mostró su inconformismo con el razonamiento del a-quo, pues si se adolece de prueba que demuestre lo aseverado por el Juez, no puede colegirse que el procesado requiera de tratamiento penitenciario intramural. Ahora bien, podría pensar la Sala que lo que quiso decir el Juez de conocimiento con sus argumentos, era que no se le podría conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional porque éste estaba destinando su vivienda a conservar estupefacientes con fines claros de vendarla a los consumidores y jóvenes de ese sector, y por permitir el acceso a ella de menores, jóvenes y adolescentes para consumir estupefacientes en dicho lugar, atendiendo el informe ejecutivo yPágina 9 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las labores de verificación de la policía judicial; sinembargo, tampoco podría aceptarse tal sustento, porque si bien, en el formato de investigación e informe ejecutivo los funcionarios de

investigación criminal, adujeron que obtuvieron información de ello por parte de algunas personas, también lo es que no revelaron la fuente de información, vale decir, no se tiene conocimiento dentro de las sumarias qué persona fue testigo de tales actos, lo que convierte tal información en una mera especulación sin respaldo alguno. Sin embargo, la razón de mayor peso que impide acoger este planteamiento del Juez de primera instancia, estriba en que la Fiscalía le formuló cargos al procesado por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fue precisamente a ese hecho punible al que se allanó, circunstancia que obviamente le impedía al Fallador, entrar a realizar consideraciones en relación con una presunta venta que nunca le fue endilgada al sindicado. Por manera que en las señaladas condiciones, el Estado Justicia en este asunto debe sólo partir de la base de que el acusado cometió la conducta de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación. Si el procesado hubiese aceptado que la finalidad de la conservación de esa marihuana era la venta a jóvenes de esa vecindad, bien podrían acogerse los argumentos del Juez de conocimiento e incluso, bien se ajustaría para reforzarlos la citaPágina 10 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencial que trajo a colación, pero, reitérase, al haberse

allanado el procesado al hecho punible enunciado, en la modalidad de conservar, resultan desacertados los argumentos del a-quo. Como lo único cierto, por estar comprobado, es que el señor José Raúl Henao Aguirre fue sorprendido en su vivienda cuando conservaba doscientos doce gramos con ochocientos miligramos de marihuana, cargos que éste aceptó, es a partir de tal conducta que debe analizarse si el enjuiciado es o no merecedor al subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Por tanto, partiendo de esa base, en la medida que la Fiscalía formuló cargos por la conservación del estupefaciente, los que finalmente aceptó el procesado, en virtud del principio de Congruencia, se tiene que es a partir de tal comportamiento que debe realizarse el análisis correspondiente para negar o conceder el sucedáneo de la pena reclamado. En consecuencia, razón le asiste al Censor en argumentar que su prohijado debe gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, ya que el hecho de conservar marihuana en su casa se reporta como de menor gravedad que el de venderla. Aunado a ello, se trata de una persona que no registra antecedentes penales, de donde se puede inferir que su comportamiento anterior a este hecho frente a la sociedad, ha sido bueno y que, si bien ahora incurrió en dicha delincuencia alPágina 11 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conservar en su vivienda la marihuana incautada, sin saberse si el

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conservar en su vivienda la marihuana incautada, sin saberse si el destino de la misma era para venderlo o para guardársela a quienes sí trafican con ella o si era para su consumo, no por ello debe privársele de la oportunidad de encauza r nuevamente su comportamiento hacia el bienestar ciudadano, máxime cuando se trata de una persona de avanzada edad que, seguramente dado el gran recorrido de su vida, puede fácilmente asimilar y corregir el error en que incurrió, en aras de continuar con una vida normal frente a la comunidad. En conclusión, como el a-quo negó la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, porque la modalidad de la conducta no permitía otra decisión, dado que el acusado destinaba su vivienda para conservar estupefacientes en presencia de su familia, porque permitía que narcotraficantes almacenaran allí dicha sustancia o porque era para comercializarla a narcotraficantes que se dedican a la venta al menudeo, situaciones que no se hallan acreditadas en el plenario, se revocará dicha determinación. En consecuencia, como se trató de un delito de conservación de marihuana por parte de una persona de avanzada edad que carece de antecedentes penales y medidas de aseguramiento por similares delitos, y además de ello, la pena impuesta no supera los tres años de prisión, cumple cabalmente

con los presupuestos del artículo 63 del Código Penal, por lo que se concederá a su favor la suspensión condicional de la ejecuciónPágina 12 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la sentencia, fijándole un período de prueba de tres años, durante los cuales deberá cumplir con las obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal. Por tanto, el procesado entrará a disfrutar del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, una vez cancele la multa impuesta por un valor de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos, tal como está previsto en el artículo 4 de la Ley 890 de 2004 que adicionó el artículo 63 del Código Penal: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa”. Una vez se cumpla dicha obligación y suscriba la correspondiente diligencia compromisoria, se materializará el sustituto en comento, expidiendo la correspondiente boleta de libertad con destino a la autoridad carcelaria. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito el 23 de agostoPágina 13 de 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2010, en cuanto condenó al señor JOSÉ RAÚL HENAO AGUIRRE por el delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de conservación, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta los autos.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto que negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y en su lugar, CONCEDER al señor Henao Aguirre el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, fijándole un período de prueba de tres años, durante los cuales deberá cumplir con las obligaciones de que trata el artículo 65 del Código

Penal. Dicho subrogado entrará a disfrutarlo una vez el condenado pague la totalidad de la multa impuesta: $686.666.66, pues dicho sustituto está supeditado a ello, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.

TERCERO: Una vez se cancele la totalidad de la multa, se materializará la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, expidiendo la correspondiente boleta de libertad, previa suscripción de acta compromisoria.Página 14 de 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CUARTO: Contra la presente decisión procede la casación que deberá interponerse y tramitarse conforme lo tiene establecido la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

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JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria