TSDJ MZL SP - 2010-826-01-(02-02-2011)

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Sistema Acusatorio: 2010-80026-01

WILSON LOZADA PERALTA ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente y decreta nulidad República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No.028 de la fecha. H: 2:00 p.m Manizales, febrero dos de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante providencia de septiembre veintinueve de dos mil diez, condenó al señor WILSON LOZADA PERALTA por haberlo hallado responsable del delito TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión y multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales, negándole al mismo tiempo la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal y como padre cabeza de familia.

Notificadas las partes de dicha decisión, el Defensor y el procesado interpusieron el recurso vertical de apelación, el cual fue sustentado dentro de la misma audiencia de lectura de sentencia, en la que el Letrado mostró su inconformidad con la misma por la negación de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia,Página 2 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo ahora procedente entrar a resolver lo que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El 5 de abril de 2010 en el kilómetro 37 de la vía que de Honda conduce a Puerto Boyacá, sector conocido como “La Coneja”, en un puesto de control instalado por la Policía de carreteras, se halló en la bodega del vehículo de placas WHG-944 conducido por el señor Luis Jaime Arias López, una bolsa blanca que contenía unas galletas y un tarro de leche Klim en el cual se hallaba una sustancia pulverulenta con características similares a base de coca, con un peso neto de 773 gramos , la cual era de propiedad del señor Wilson Lozada Peralta1 . 2.2. El seis de abril del año inmediatamente anterior, el Juez Cuarto Promiscuo Municipal con función de control de garantías de La Dorada, Caldas, realizó audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esta audiencia, la Fiscalía le imputó cargos al procesado por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto y reprimido en el Código Penal, artículo 376, inciso tercero; cargo que el imputado aceptó2 . 2.3. El catorce de julio de dos mil diez, el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, realizó la audiencia de

1 Folios 1 a 3, frente, cuaderno principal. 2 Folios 23 a 24, frente.Página 3 de 13

Circuito de La Dorada, Caldas, realizó la audiencia de

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individualización de pena y sentencia, en la que la Defensa solicitó a favor de su prohijado, la concesión de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002, para lo cual presentó documentos en los que consta ser padre de tres hijos menores de edad, haciendo claridad que el procesado se compromete a cumplir la prisión domiciliaria en el barrio “Los Alpes” del municipio San José de Fragua3 . 2.4. El 29 de septiembre del año retropróximo pasado, el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, dio lectura a la sentencia de condena impuesta en contra del señor Wilson Lozada Peralta en la que por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, le impuso como penal principal la aflictiva de cuarenta y ocho meses de prisión y multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la conducta. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria como padre cabeza de

familia; decisión ésta que fundamentó en el hecho de que no se demostró a cabalidad la condición de padre cabeza de familia, pues no ilustro cómo en verdad era la única persona que brindaba cuidado y amor a sus tres hijos menores de edad4 . 2.5. Notificada la decisión en estrados fue apelada por la defensa y el procesado. El defensor, presentó los argumentos de

3 Páginas 52 a 53, frente. 4 Páginas 123 a 131, frente, cuaderno principal.Página 4 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su disenso en cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues considera que sí están reunidos los requisitos para su otorgamiento, ya que presentó prueba que acredita que el señor Lozada Peralta es padre cabeza de familia y que por tanto, está pendiente económica y emocionalmente de sus hijos. Solicita por consiguiente, la revocatoria de la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y en su lugar se le conceda dicho sucedáneo.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. El Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, al momento de condenar anticipadamente al señor Wilson Lozada Peralta, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de

estupefaciente, le negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, deprecada por la Defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia. 3.2. Inconforme con la negativa de la prisión domiciliaria, la Defensa la impugnó por vía de apelación, por lo que ahora en razón al principio de limitación, procederá la Sala a pronunciarse sobre dicho tema. 3.3. Para abordar dicho tema, necesario resulta en este momento hablar primero sobre lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho en relación con el momento y la competencia para pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre de familia;Página 5 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal luego, lo que tiene dicho esta Sala sobre el mismo tema, para finalmente entrar a resolver el caso en concreto 3.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. En tratándose de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal, ha dicho que éste tema es de exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo que hace improcedente cualquier pronunciamiento al respecto por parte

del juez de conocimiento, por tratarse de una solicitud extemporánea por anticipación. En efecto, con ponencia del doctor Sigifredo Espinosa Pérez, subrayó lo siguiente: “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular 4 , en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juezPágina 6 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004” 5 . 3.3.2. Posición de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en torno a dicho tema: No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en torno al momento para pronunciarse en relación con la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia y la autoridad con competencia para hacerlo, esta Sala

ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. 3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicitó el beneficio de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, es decir, ni siquiera se trató el tema al momento de darse aplicación al artículo 447 de la Ley 906 de 2006, correspondiente a la individualización de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el sentido del fallo y de proferir la sentencia respectiva, deberá abstenerse de pronunciarse

5 Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicación 27337).Página 7 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia. 3.3.2.2. Si el tema de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia se planteó en primera instancia y en sede de apelación la segunda instancia advierte que están dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrará a resolver de fondo, en virtud única y exclusivamente de la defensa de los derechos fundamentales de los menores e interés superior del niño, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedáneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirtió que era

de los derechos fundamentales de los menores e interés superior del niño, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedáneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirtió que era procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, decidió apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fincándose en los derechos fundamentales de los niños, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusión para resolver de manera favorable tal petitium. “En el presente asunto se tiene que diferir la decisión que nos ocupa para el momento de la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que se trata de una madre cabeza de familia, bajo quien recae la responsabilidad de cinco (5) hijos menores, desconocería evidentemente el interés superior de los referidos infantes. La Sala, en ésta oportunidad se encuentra en la obligación de amparar a los menores de edad, de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico, con lo cual se busca garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menorPágina 8 de 13

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consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquéllos señalados en la Constitución, para lo cual ha de hacer un ejercicio de ponderación en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia que tienen fundamento en el principio de legalidad y la protección de los derechos de los niños y adolescentes hijos de la procesada GONZÁLEZ QUINTERO. “De acuerdo con el criterio del Interés superior de los niños, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisión, lo cual no se materializaría en el presente asunto, al aplazar la decisión que se evidencia procedente, para el momento en el cual se presente la ejecutoria de la sentencia, aún más si se tiene en cuenta que esta decisión es todavía susceptible del recurso extraordinario de casación, lo cual dejaría indefinida la situación de los menores sujetos de protección y, en todo caso, en la posibilidad de que los mismos sean abandonados por quien no tiene deberes de garante para con ellos, quien además no está obligado a esperar un año o más, que podría tardar el dicho recurso, incluyendo los traslados en esta Corporación, los que ha de efectuar la Corte Suprema y los que han de tomarse el magistrado ponente y la Sala, para decidir lo que fuera del caso. “Si hubiese que esperar todo ello, entonces simplemente la norma que tutela

el ameritado interés superior de los menores , sería simple papel mojado, pues, el respeto a ultranza de toda la normatividad procedimental aplicable, se alzaprimaría sobre la realidad material de abandono que soportan en la hora de ahora, los infantes hijos de la acá procesada. (…). “Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporánea por anticipación al momento de la emisión de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuación procesal existe la posibilidad de que las partes acudan con el mismo fin, ante Juez de control de garantías. “Pese a lo anterior y como consecuencia de la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia con relación al artículo 1º de la ley 750 de 2002 “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia…”, no podría el Juez de Conocimiento pronunciarse al respecto dentro del fallo instancia respectivo, pese a que las partes o al menos una de ella, hubiese solicitado la misma, sin tener en cuenta la necesidad de efectuar una interpretación conjunta de las normas antes mencionadas. “En virtud de lo anterior, concluye la Sala que el estudio referido a la posibilidad de otorgar prisión domiciliaria cuando se alega ser padre o madre cabeza de familia pude y debe ser realizada dentro de la sentencia, siempre que haya sido solicitado por las partes y exista evidencia probatoria del cumplimiento de los requisitos legales para su concesión. “8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posición jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo así los deberes de trasparencia y cargaPágina 9 de 13

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anteriormente citada –cumpliendo así los deberes de trasparencia y cargaPágina 9 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la argumentación-- y en ese sentido resolverá de fondo el asunto, examen que fuera también adelantado por el Juez de primera instancia”6 . 3.3.2.3. Y últimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debatió el asunto, pero en segunda instancia no aparece clara la concurrencia de los requisitos que tal figura reclama y sobre todo no es evidente la inminente necesidad de proteger los derechos de los menores, la mejor solución no es entrar a pronunciarse al respecto como se venía haciendo, sino que, en tal caso, es más sano acoger la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisión adoptada por el Juez de primera instancia por incompetencia y extemporaneidad por anticipación y transgresión del principio de la doble instancia, a efectos de que una vez en firme la decisión, sea el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema. Un claro ejemplo de esta última hipótesis, lo es la decisión adoptada por esta Sala, también con ponente del doctor José Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre

catorce del año inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del señor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su progenitora, no podía el Juez de conocimiento entrar a pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de

6 Radicado Nro. 2010-80013-01.Delito: Tráfico de estupefacientes. Acusada: María Cleiber González Quintero. Asunto: Fallo 2ª instancia. providencia de mayo 21 de 2010. Acta No. 202.Página 10 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal familia, por lo que tal resolución debió ser diferida para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se pronunciara sobre ella, por ser el competente para ello. “Si bien esta Corporación, respetuosamente se ha apartado de lo argumentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en pro de la defensa de la infancia, en el caso específico, de manera evidente puede establecerse que la hija del procesado, mientras se decide de fondo su situación, cuenta con el apoyo de su madre, razón por la cual, la Sala

encuentra necesario respetar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisión antes expuesta. “En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no podía, al ser incompetente, pronunciarse sobre la procedencia de la prisión domiciliaria, bajo la circunstancia alegada por el procesado, de ser padre o madre cabeza de familia; decisión que habrá de tomar en el momento procesal pertinente el respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tal como los establece el artículo 461 del C.P.P.”7 3.4. Caso concreto. En atención a lo precedentemente expuesto, la tesis que ha de aplicarse en este asunto, será entonces la última señalada, esto es la de anular la decisión del Juez de primera instancia que negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al procesado Wilson Lozada peralta, puesto que si los menores actualmente se encuentran bajo el cuidado y protección de su progenitora, tal como lo señaló el Juez de primera instancia en el fallo confutado: “…además de que éstos cuentan con la atención y protección que su progenitora les brinda, situación que garantiza el respeto prevalente de los derechos constitucionales de los infantes” 8 , mal hizo en pronunciarse sobre dicho tema; de un lado, por mostrarse la petición y obviamente su

7 Radicación: 2006-02406-01. 8 Folio 129, frente, cuaderno principal.Página 11 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolución, extemporánea por anticipación; de otra, por ser incompetente para ello, en la medida que de conformidad con el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, el competente para pronunciarse sobre dicha sustitución es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; y finalmente, porque con ello se estaría vulnerando el principio de la doble instancia que, en casos del sistema acusatorio y sobre temas relacionados con la sustitución de la ejecución de la pena, la segunda instancia, la realiza el juez fallador. De manera entonces que si los hijos del sentenciado se encuentran en estos momentos bajo el cuidado de su progenitora, el tema relacionado con la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, bien puede esperar hasta que la sentencia se halle ejecutoriada, a efectos de que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, competente para ello, se pronuncie al respeto, dándole así la oportunidad a las partes que hagan uso del derecho a la doble instancia. En consecuencia, se confirmará el fallo que por vía de apelación se ha revisado y a través del cual se condenó al señor Wilson Lozada Peralta por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se anulará de manera exclusiva, en lo relacionado con las consideraciones realizadas por el A-quo dentro de la sentencia de primera instancia, relacionadas con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y obviamente la decisión de negarla para que, una vez ejecutoriada la sentencia, el Juez dePágina 12 de 13

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domiciliaria como padre cabeza de familia y obviamente la decisión de negarla para que, una vez ejecutoriada la sentencia, el Juez dePágina 12 de 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronuncie al respecto por ser el competente para ello. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de carácter condenatorio emitido en contra del señor WILSON LOZADA PERALTA , el veintinueve de septiembre de dos mil diez, que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD, de manera exclusiva, de las consideraciones y decisión realizadas por el A quo en el fallo de primera instancia, atinentes a la prisión domiciliaria del condenado como padre cabeza de familia, para que una vez ejecutoriada la sentencia, se pronuncie al respecto el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad por ser la autoridad competente para ello.

TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,Página 13 de 13

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JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria