TSDJ MZL SP - 2010-83469-01-(25-02-2011)
Tribunal Superior de Manizales
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Detalles
- Título
- TSDJ MZL SP - 2010-83469-01-(25-02-2011)
- Autor
- Tribunal Superior de Manizales
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 2011
República de Colombia
Tribunal Superior de Manizales Sala Penal
TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES
SALA PENAL DE DECISION
Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 051 Manizales, veinticinco de febrero de dos mil once
I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, que condenara anticipadamente a Alpidio Buitrago Restrepo como autor de la conducta punible de hurto calificado y agravado –en la modalidad de tentativa-, en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.
II. Recuento del hecho investigado Pasadas las 11:50 p.m del día 8 de septiembre de 2010, a la
altura de la carrera 21, entre calles 23 y 24 de esta capital, el individuo Alpidio Buitrago Restrepo, abordó el taxi de placas WBD 695, conducido por el ciudadano Jorge Hernán Duque González, indicándole dirigirse hacia el barrio Cervantes; cuando el vehículo transitaba por la carrera 26 con calle 19, el pasajero en menciónSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
Procesado: Alpidio Buitrago Restrepo Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales Decisión: Confirma y anula numeral 2°
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2 intimidó al piloto con arma de fuego, ordenándole tomar rumbo hacia el barrio “La Albania” a la par que le exigía entregarle todo el dinero;
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2 intimidó al piloto con arma de fuego, ordenándole tomar rumbo hacia el barrio “La Albania” a la par que le exigía entregarle todo el dinero; cuando pasaban por el CAI del Barrio El Carmen, el chofer se parqueó al frente de éste y luego de un forcejeo con su victimario recibió la ayuda de 2 policiales que se percataron de la situación.
III. Actuación procesal relevante Por estos hechos, la Fiscalía acudió el día 9 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Segundo de Control de Garantías, formulando imputación en contra de Buitrago Restrepo por un concurso de conductas punibles de hurto calificado agravado (arts. 239, 240, inc. 2º y 241, numeral 11º del C.P) –en la modalidad de tentativay fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal (art. 365 ídem), cargos a los que decidió allanarse; se le impuso además, medida de aseguramiento de detención intramural.
Ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito, se dio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del C.P.P y mediante sentencia de septiembre 27 de 2010, luego de reconocer la rebaja por reparación (art. 269 del C.P) y del 50% de la pena por allanamiento a cargos, se
condenó al procesado a la pena de 28 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, denegándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia; decisión contra la cual se alzó el señor defensor.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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IV. Argumentos del recurrente Indicó que su inconformidad radica en que no se le haya concedido al condenado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando éste no representa un peligro para la comunidad e incluso indemnizó a la víctima, precisando además que nos rige un derecho penal de acto y no de autor, enfatizando que el juez actúa bajo el peligrosismo cuando tiene en cuenta una investigación que se le adelanta a su prohijado por el delito de lesiones personales sin existir una condena en firme por dicho proceso, sin que se compadezca tampoco con la política criminal someter al encierro siempre a los grupos mas marginados de la sociedad y por el contrario se le brinden amplias garantías y beneficios a las clases altas.
Enfatizó que se trata de un error del procesado y la decisión del Despacho lleva incluso a que los hijos de aquél se vean perjudicados en sus derechos, sin que la sentencia se haya pronunciado sobre el particular. Criticó además la rebaja hecha en punto del fenómeno de la reparación, lo que condujo a que la pena fuera alta, existiendo por
en sus derechos, sin que la sentencia se haya pronunciado sobre el particular. Criticó además la rebaja hecha en punto del fenómeno de la reparación, lo que condujo a que la pena fuera alta, existiendo por ende un criterio caprichoso y falto de motivación sobre el particular.
V. Consideraciones de la SalaSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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4 Advierte la Sala que el fallo confutado sufrirá algunas modificaciones, aunque no precisamente las solicitadas por el impugnante, como mas adelante se advertirá.
V. 1 Del sucedáneo penal solicitado.
Si bien en el presente asunto se colma el requisito objetivo para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que reclama la defensa, en el entendido que la pena no supera los 36 meses de prisión de conformidad con el artículo 63 del Código Penal, la Sala estima que el estudio del aspecto subjetivo arroja resultados desfavorables para los intereses del procesado; sobre tal tópico, la Corte Suprema de Justicia1 ha precisado lo siguiente: “Su acreditación depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a través de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2)
la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas circunstancias de ejecución de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, depende de que la estimación de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoración es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultánea con igual signo positivo, no se tendrá por acreditado éste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negación del instituto en comento.”
1 Cfr. Sala de Casación Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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5 Trasladando los anteriores conceptos al caso que nos ocupa, al hacer la ponderación de la modalidad y gravedad del delito en el que incurrió el acusado, la Sala encuentra que acá se requiere de la ejecución efectiva de la pena, pues refulge altamente pernicioso el comportamiento por él exteriorizado, así como calculado y preparado,
pues téngase que aborda el taxi y una vez en dirección al supuesto destino empieza a ejercer intimidación sicológica en contra de la víctima, exhibiéndole el revólver y abriendo su tambor para mostrar su carga, increpándolo además en el sentido de si la presencia del artefacto le causaba miedo y, una vez le apuntó a la cabeza del chofer le exigió dirigirse para el barrio “La Albania” así como la entrega del dinero que llevaba consigo 2 de donde se colige la decisión firme de apoderarse de lo producido en aquella jornada, despojo que había sido maquinado de manera previa, sin que pueda resultar entonces coherente con los intereses sociales, el permitir que una persona que actúa de esa manera se vea favorecido con una gracia liberatoria, pues ello llevaría un recado desesperanzador al conglomerado al no encontrar respuesta categórica y satisfactoria de parte de la judicatura en eventos de esta naturaleza, la que clama a voces el tratamiento penitenciario no sólo para lograr en el procesado por lo menos la reflexión de que el delito no es el mejor camino, sino también para librar a la sociedad por el tiempo de la sanción de personas que significan un riesgo latente con este tipo de conductas, por ello la reacción de ley es para su control y protección social no sólo por el castigo y la aflicción de la reclusión, pues sabido es que el reflejo de la
2 Estos detalles fueron narrados ampliamente por la víctima en su denuncia (fls 16-17)Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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6 personalidad constitutiva de riesgo para la comunidad no se mide por la existencia de antecedentes sino también por el modus operandi, como en el caso, de que prevalido del parapeto de un servicio público aprovecha para desarrollar la acción bajo la intimidación con la efectiva y actual puesta en alto peligro la vida del confiado taxista, ello es mas que diciente de la necesidad del tratamiento penitenciario, para que, por lo menos, durante el tiempo de encierro se vea libre la comunidad de este factor de peligro , si es que no se logra la resocialización y readaptación al medio y la convivencia. Como en otras oportunidades lo ha indicado la Colegiatura, el accionar del acusado es de aquellos que causa enorme alarma social, pues el despojo incivilizado de bienes materiales, acompañado de la intimidación a través de elementos contundentes, cortopunzantes o armas de fuego, como en este último evento ocurrió , causa pánico y alteración psíquica, pues en ese breve pero angustioso momento en que se está cara a cara con el victimario, inerme y en marcada situación de inferioridad, aparte del atentado patrimonial, se avizora latente un mal futuro en el que se encuentra comprometida no solo la integridad personal sino además la propia existencia, pues el latrocinador bien
puede estar decidido a asegurar el producto del hurto sea como sea y más en una situación tan ponderad a como la presente en la que el asaltante le había ordenado bajo amenaza a la víctima que se dirigiera hacia un sector alejado de la ciudad, buscando con ello asegurar el producto del ilícito, así como la impunidad; situaciones que denotan una pérdida absoluta de valores en quien ejecuta semejante conducta y unSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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7 total irrespeto por el prójimo y las reglas sociales, lo que indudablemente pugna contra la sana convivencia surgiendo la necesidad de imponer una medida drástica y coveniente, consistente en la restricción de la libertad. Para la Colegiatura, no es de recibo la postura del señor defensor cuando pretende morigerar la conducta de su asistido porque se trata de una persona obligada a delinquir por las penurias económicas que actualmente afronta. Tal estrategia defensiva desde un principio ha gravitado en torno a demostrar que el comportamiento tuvo como móvil un estado de necesidad o circunstancia extrema análoga, apreciación jurídica directamente ligada con el sostenimiento de una causal de ausencia
de responsabilidad, cuando en el presente asunto existió un allanamiento a cargos por parte del acusado que contó precisamente con la asesoría y acompañamiento del censor, por lo que una argumentación en tal sentido deviene contradictoria, incongruente e incoherente. Distinto entonces a lo sostenido por quien protesta el fallo, no existe circunstancia alguna que desdibuje la gravedad del accionar criminal que, incluso estuvo a punto de incursionar en otra conducta punible si no es por la reacción de la víctima y el arribo de los policiales, pues recuérdese que el acusado ya había ordenado tomar rumbo hacia un lugar alejado del sitio donde abordó el taxi y en caso de haberse dado una estimable privación de la libertad de locomociónSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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8 del ofendido existía la inminencia de un secuestro, situación que no se dio pero que sirve para ilustrar la magnitud dañina del comportamiento, de ahí que no se pueda avalar el rótulo de “nimio” que pareciera entender le otorga el defensor. Para concluir entonces, la modalidad y gravedad de la conducta aconsejan como necesaria la ejecución de la pena sin que la no acreditación de antecedentes penales puedan dar al traste con tal
determinación, pues recuérdese que los aspectos valorativos del art. 63 del C.P deben ser analizados en conjunto y dicho escrutinio para el caso de la especie, inclina la balanza hacia la negación del subrogado, tal como se anticipó,
V. 2 De la condición de padre cabeza de familia.
Sobre el particular, conviene recordar el pronunciamiento de esta Corporación con ponencia de la Doctora Gloria Ligia Castaño Duque 3 , que con suma claridad recoge la postura tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Sala en relación al tema debatido, definiendo que la competencia para resolver lo referente al mismo está radicada en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. “ 3.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
3 Radicado 2010-80026-01. Decisión de Febrero 02 de 2011, aprobada mediante acta 028.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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9 En tratándose de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal, ha dicho que éste tema es de exclusivo
resorte de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo que hace improcedente cualquier pronunciamiento al respecto por parte del juez de conocimiento, por tratarse de una solicitud extemporánea por anticipación. En efecto, con ponencia del doctor Sigifredo Espinosa Pérez, subrayó lo siguiente: “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular , en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando
apenas se allegan argumentos para su emisión-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto laSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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10 estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004” 4 . 3.3.2. Posición de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en torno a dicho tema: No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en torno al momento para pronunciarse en relación con la prisión domiciliaria como
Superior de Manizales, en torno a dicho tema: No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en torno al momento para pronunciarse en relación con la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia y la autoridad con competencia para hacerlo, esta Sala ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. 3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicitó el beneficio de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, es decir, ni siquiera se trató el tema al momento de darse aplicación al artículo 447 de la Ley 906 de 2006, correspondiente a la individualización de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el sentido del fallo y de proferir la sentencia respectiva, deberá abstenerse de pronunciarse sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia. 3.3.2.2. Si el tema de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia se planteó en primera instancia y en sede de apelación la segunda instancia advierte que están dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrará a resolver de fondo,
4 Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicación 27337).Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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11 en virtud única y exclusivamente de la defensa de los derechos fundamentales de los menores e interés superior del niño, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedáneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirtió que era procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, decidió apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fincándose en los derechos fundamentales de los niños, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusión para resolver de manera favorable tal petitium. […] 3.3.2.3. Y últimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debatió el asunto, pero en segunda instancia no aparece clara la concurrencia de los requisitos que tal figura reclama y sobre todo no es evidente la inminente necesidad de proteger los derechos de los menores, la mejor solución no es entrar a pronunciarse al respecto como se venía haciendo, sino que, en tal caso, es más sano acoger la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisión adoptada por el Juez de primera instancia por
incompetencia y extemporaneidad por anticipación y transgresión del principio de la doble instancia, a efectos de que una vez en firme la decisión, sea el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema. Un claro ejemplo de esta última hipótesis, lo es la decisión adoptada por esta Sala, también con ponente del doctor José Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre catorce del año inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del señor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su progenitora, no podía el Juez de conocimiento entrarSentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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12 a pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por lo que tal resolución debió ser diferida para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se pronunciara sobre ella, por ser el competente para ello. “Si bien esta Corporación, respetuosamente se ha apartado de lo argumentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en pro de la defensa de la infancia,
en el caso específico, de manera evidente puede establecerse que la hija del procesado, mientras se decide de fondo su situación, cuenta con el apoyo de su madre, razón por la cual, la Sala encuentra necesario respetar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisión antes expuesta. “En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no podía, al ser incompetente, pronunciarse sobre la procedencia de la prisión domiciliaria, bajo la circunstancia alegada por el procesado, de ser padre o madre cabeza de familia; decisión que habrá de tomar en el momento procesal pertinente el respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tal como los establece el artículo 461 del C.P.P.”5 Así las cosas, como quiera que el A quo se ocupó del tema de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, la cual a la postre le negó al procesado Buitrago Restrepo, se procederá a anular lo decidido por el juez de instancia en torno a ese punto porque como acaba de decirse, se trata de una decisión que debe diferirse a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad por competencia, y en aras de no vulnerar el principio de la doble instancia, para que una vez en firme la sentencia , sea el Juez a quien
5 Radicación: 2006-02406-01.Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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13 le corresponda vigilar el cumplimiento de la pena quien decida lo que
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13 le corresponda vigilar el cumplimiento de la pena quien decida lo que en derecho corresponda.
V. 3 De la reparación y la mutación punitiva.
Considera el impugnante que no fue acertado el trabajo de dosificación de la pena en lo que a la rebaja en virtud de la reparación se refiere, lo cual generó que el monto finalmente deducido quedara muy alto a su juicio. Al respecto, advierte la Sala que ni siquiera había lugar a conceder la rebaja de pena de que trata el artículo 269 del C.P, por cuanto no hubo reparación alguna a la víctima, quien ni siquiera la solicitó pues de ello no existe constancia en el expediente y en cambio sí se estableció que no estuvo interesada en obtenerla, tal como lo mencionó el señor Fiscal en audiencia de individualización de pena 6 . Es así que correspondería en esta instancia entrar a realizar el correspondiente ejercicio aritmético y modificar la pena que finalmente se impuso, sino fuera porque en atención al principio de la no reformatio in pejus, a la Sala le está vedado impartir cualquier correctivo, por lo que dicho monto debe respetarse, pero llamando la atención del señor Juez para que a futuro, preste mayor cuidado en asuntos similares y no proceda a conceder rebajas donde no hay lugar, pues sería tanto como feriar la punibilidad, aspecto del cual tampoco se percató la propia agencia fiscal,
6 Septiembre 27 de 2010. Min. 18:35:00Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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6 Septiembre 27 de 2010. Min. 18:35:00Sentencia de 2ª instancia Radicado No. 2010-83469-01.
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14 llevándose de calle no solo la ley sino la correcta administración de justicia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R e s u e l v e:
1. Confirmar parcialmente la sentencia que por vía de impugnación ha revisado.
2. Anular del numeral segundo lo relacionado con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por lo expuesto. Las demás decisiones del fallo de primera instancia permanecen incólumes.
3. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación.
Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria