TSDJ MZL SP - 2010000060-(23-03-2011)

2ª. Instancia No. 20100000601

Procesado: Rubén Darío Ortiz Giraldo Delito: Homicidio agravado-otro Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 112 Manizales, Caldas, veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpusiera el señor defensor de R UBÉN D ARÍO O RTIZ G IRALDO, contra el fallo que profiriera el señor Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, el día 3 de febrero de dos mil once, por medio de la cual condenó al señor RUBEN DARÍO ORTIZ GIRALDO, a la pena de cincuenta y dos (52) años y seis (6) meses de prisión, entre otras, al hallarlo penalmente responsable de los ilícitos de homicidio agravado y terrorismo.

II. HECHOS Sucedieron el 5 de marzo de 2008, hacia las 07:40, cuando guerrilleros del Frente 47 de las autollamadas FARC (grupo2ª. Instancia No. 20100000601

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2 terrorista guerrillero que delinque en Colombia), en el sector de La Culata de la vereda, Costa Rica, vía del municipio de

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2 terrorista guerrillero que delinque en Colombia), en el sector de La Culata de la vereda, Costa Rica, vía del municipio de Samaná (C), incineraron la buseta de placas SKM 245. A la vez, dieron muerte con arma de fuego, al señor Vitaliano Olaya Guerrero, conductor de dicho vehículo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Al señor ORTIZ GIRALDO se le imputaron cargos por los delitos de terrorismo y homicidio agravado, los cuales aceptó como coautor, en la misma diligencia.

Verificada la legalidad de su allanamiento, admitió que lo hizo de manera libre, espontánea y debidamente asesorado. Con todo, insistió en que tenía defensor de confianza y que su pretensión era que lo acompañara en la lectura del fallo.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El señor Juez Penal del Circuito Especializado, describió los hechos imputados y aceptados por el procesado. Asimismo, narró las vicisitudes por las cuales ha pasado la actuación para2ª. Instancia No. 20100000601

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3 poder culminar con la lectura de la sentencia. Analizó la estructura de los tipos imputados, su antijuridicidad y la culpabilidad predicable del procesado, para culminar en las penas supra anotadas.

V. LA IMPUGNACIÓN 1) El procesado, señor ORTIZ GIRALDO, dice estar en

estructura de los tipos imputados, su antijuridicidad y la culpabilidad predicable del procesado, para culminar en las penas supra anotadas.

V. LA IMPUGNACIÓN 1) El procesado, señor ORTIZ GIRALDO, dice estar en desacuerdo con lo que se está haciendo, pues él tiene abogado, y que el mismo se halla en Bogotá y que tal no concurre a esta diligencia, por cuanto no se le notificó.

El juzgador dice que seguirá con la diligencia por cuanto sólo se trata de la lectura ya que él aceptó los cargos. El Defensor interpuso el recurso de apelación, basando el mismo en no haber permitido al señor ORTIZ, que estuviera asistido por su defensor de confianza. El defensor insiste que con base en el Art. 8 del CPP, es derecho del procesado (lit E) el ser asistido por su abogado de confianza; ello en concordancia con el Art. 29 del CP; se insiste en que tiene abogado de confianza desde el principio y que efectivamente el despacho no ha notificado al mismo de las diligencias incluso de la lectura del fallo.2ª. Instancia No. 20100000601

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4 Afirma que la defensoría pública solo actúa en subsidio,

pero el juez ha insistido en seguir adelante contra la voluntad del asistido. El Art. 130 CPP bien dice en qué casos prima la decisión del abogado si hay conflicto con el procesado; el defensor advierte que no media conflicto con el señor Rubén Darío y que lo apoya en su derecho de que lo asista el defensor de confianza. Y es claro que él afirma que no se le ha notificado de las diligencias y por ello se le ha cercenado ese derecho. Tal ha sido el sustento del disenso. 2) El fiscal afirma que no se conoce dirección, teléfono o sitio de ubicación alguno del defensor que nombra el señor Ortiz. Anota que desde antes del mes de septiembre en que se aceptaron cargos, para cada oportunidad en que hay diligencia, siempre dice que tiene defensa de confianza, pero esta nunca aparece ni manifiesta datos de su ubicación; él aceptó cargos y ha estado asistido por defensor. Sus derechos han sido garantizados. Por eso se opone a la impugnación. La Procuraduría afirma que en lo que ella conoce de la actuación, la defensoría publica ha cumplido con su deber, ha asistido a las audiencias que se han frustrado por circunstancias parecidas (no ubicación del procesado, enfermedad de éste) etc. Dice no conocer cuál es el nombre del abogado de confianza, y2ª. Instancia No. 20100000601

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5 que si bien es cierto se trata de un derecho el tenerlo, ello se supedita a su ubicación y a la certeza de su existencia. La justicia no puede esperar por siempre, a que el

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5 que si bien es cierto se trata de un derecho el tenerlo, ello se supedita a su ubicación y a la certeza de su existencia. La justicia no puede esperar por siempre, a que el supuesto abogado aparezca; Ortiz no puede permanecer sub judice por siempre, sin razones bastantes. Y así, si bien el derecho de defensa hace parte del debido proceso, en este caso no se ha violado ese derecho porque el defensor es idóneo y competente. Por ello se pide no se decrete la nulidad pedida en tanto no ha existido violación de garantía alguna.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. La Corporación puede conocer de este asunto, merced a la competencia que le defiere el Art. 34-2 del C. de P.P.

Problema jurídico

2. Redujo su expectativa el causídico de la defensa, a la declaratoria de nulidad de la actuación, al no haberse permitido la participación del abogado de confianza según era el querer del procesado.

El derecho a un defensor de confianza2ª. Instancia No. 20100000601

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3. Uno de los ejes sobre los cuales descansa el proceso penal democrático, es sin duda, el derecho a un defensor de

confianza, que en un plano de igualdad de armas, pueda oponer sus razones y argumentos, a aquellos que son manifestación del Estado que pretende derruir la presunción de inocencia, que acompaña a quien ha sido sometido al jus puniendi estatal. Sin duda, la asistencia de un letrado de confianza, se erige en una hiper garantía que a la vez legitima la actuación del poder judicial, pues, al final se podrá decir que la persona sometida a su actuación, ha sido vencida en un proceso sin mácula. Justamente sobre tal temática ha dicho la doctrina: “Guillaume de Lamoignon (1617-1677), primer presidente del Parlamento de París, expresó que "el abogado o consejo que era la costumbre dar a los acusados no es un privilegio dado por las ordenanzas ni por las leyes: es una libertad adquirida por el Derecho natural, que es más antiguo que todas las leyes humanas. La naturaleza enseña al hombre a tener recursos a las luces de los demás, siempre que él mismo no posea bastante para conducirse y a que busque socorros cuando se reconoce demasiado débil para defenderse a sí mismo. La defensa técnica es, por lo tanto, necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquiera abogado de su confianza.”1 Así pues, la asistencia de un letrado, de confianza o pagado por el Estado, es una condición sine qua non de la limpieza de la actuación del poder judicial y de la legitimidad de la sentencia, si de un Estado Democrático de Derecho, se trata. Y ello porque el Estado debe brindar oportunidades de un juicio

pagado por el Estado, es una condición sine qua non de la limpieza de la actuación del poder judicial y de la legitimidad de la sentencia, si de un Estado Democrático de Derecho, se trata. Y ello porque el Estado debe brindar oportunidades de un juicio

1 Eduardo M. Jauchen. Derechos del imputado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores. 2005, p. 420 ss.2ª. Instancia No. 20100000601

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7 justo, equilibrado y con igualdad de armas, lo cual se frustra si el procesado no puede siquiera comunicarse con la persona de su confianza: “En el caso de la notificación a un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reúna en privado con aquél, como acto inherente a su derecho de defensa". Surge claramente de este fallo de la Corte Interamericana que el derecho a comunicarse libre y privada mente con el abogado defensor puede ejercerse previamente a su declaración, sin que pueda impedírsele tal prerrogativa bajo el pretexto de incomunicaciones previstas por disposiciones internas de cualquier Estado, las que en tal caso serían inconstitucionales. También en el caso "Suárez Rosero", sentencia del 12 de noviembre de 1997,

declaró que "Debido a su incomunicación durante los primeros treinta y seis días de su detención, el señor Suárez Rosero no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor público y, una vez que pudo obtener un abogado de su elección, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él”2

4. Sobre tales aspectos también ha discurrido la jurisprudencia: “Es necesario tener en cuenta que el debido proceso está integrado por una extensa gama de derechos fundamentales de los cuales son titulares las diferentes personas que intervienen en el proceso penal, cuya armonización es indispensable con el fin de materializar la justicia, erigida por el constituyente como uno de los valores fundantes del Estado social de derecho (preámbulo constitucional).

La Carta Fundamental consagra en el artículo 29 el derecho que tiene toda persona vinculada a un proceso penal a estar asistida durante todas sus fases por un abogado, mandato superior plasmado como principio en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, integrado por plurales garantías, entre ellas, el derecho a elegir un profesional de confianza para que proteja sus derechos en forma integral y de manera ininterrumpida.

2 Eduardo M. Jauchen. Derechos del imputado. Cit., p. 4282ª. Instancia No. 20100000601

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8 Dispone también el título preliminar del citado estatuto que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de los

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8 Dispone también el título preliminar del citado estatuto que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la eficacia de la administración de justicia (artículo 9), lo cual implica que debe ser impartida pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas (artículo 15). (…) En un Estado constitucional, social y democrático de derecho debe entenderse que la protección a esa garantía fundamental dice relación con la realidad de sus contenidos materiales, los que se pretende sean efectivos en sus ejercicios de defensa técnica, de lo cual se infiere que la guarda no tiene una perspectiva personalista, caprichosa ni unilateral referida a la individualidad del profesional que para el caso oficie como defensor, quien se constituye en una circunstancia. En esa medida, se entiende que la labor de asistencia al procesado, traduce un despliegue de medios y ejercicios orientados a sacar avante en forma total o parcial, dependiendo del caso, la situación de aquél. Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha censurado la pasividad y la inactividad de los defensores, de manera que no es suficiente la designación, reconocimiento o presencia exclusivamente física ni formal de un profesional en el proceso que tan sólo acuda a la actuación como un convidado de piedra, sino que se reclama de su parte actos para que la defensa no se quede en el plano de lo abstracto ni de la simple posibilidad, y se proyecte como real y efectiva, pues es sólo de esa forma como se satisface la dialéctica de contrarios que identifica al debido proceso penal. Los ejercicios de defensa técnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicación y trato personal que el abogado debe tener con el sindicado. Se

contrarios que identifica al debido proceso penal. Los ejercicios de defensa técnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicación y trato personal que el abogado debe tener con el sindicado. Se dinamizan con la asistencia en diversas diligencias, disponiendo de tiempo y medios razonables para la preparación de sus alegaciones. En el evento de una acusación, está facultado para conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. Desde luego, adquiere su mayor proyección en los actos de impugnación y de contradicción probatoria a que haya lugar, y ello es aplicable como deberes y atribuciones tanto a los defensores de confianza como a los de oficio”.3 Del caso concreto

3 CSJ-Penal. Proceso No. 30747 (16-03-09)2ª. Instancia No. 20100000601

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5. Revisada la actuación puede constatarse lo siguiente: al fl 6 se pide se asigne defensor adscrito a la Defensoría Publica

(de turno), al señor ORTIZ GIRALDO. A fl. 7 aparece como defensora, la abogada MARYURI RUIZ OSORIO. En diligencia de imputación, ORTIZ se allana a los cargos. En nueva fecha, para la diligencia de verificación de los cargos aceptados, se designó al Dr. CARLOS ALBERTO SOTO ARBOLEDA, sustituyendo a la anterior defensora. No se llevó a

los cargos. En nueva fecha, para la diligencia de verificación de los cargos aceptados, se designó al Dr. CARLOS ALBERTO SOTO ARBOLEDA, sustituyendo a la anterior defensora. No se llevó a cabo la dicha diligencia (por segunda ocasión) por no remisión del interno (video 17380600000020100000601_170013107001_1). Se compulsan copias disciplinarias, por dicha omisión del director de la Cárcel de Valledupar. En nueva fecha –y por tercera vez—comparece de nuevo el Dr. Soto Arboleda, frustrándose de nueva la diligencia, por no comparecencia del procesado. Se señaló nueva fecha (video 17380600100020100000602_170013107001_4). De nuevo se fija fecha para la diligencia (17380600000020100000604_170013107001_1). En esta diligencia el señor ORTIZ GIRALDO dice que él tiene abogado de confianza; que nunca le han notificado para donde va ni a2ª. Instancia No. 20100000601

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10 que diligencia desde Valledupar ni desde La Picota en Bogotá. Dice que nunca le han notificado de la naturaleza de las diligencias a las cuales se le va a conducir. El Juez le dice que era su carga haber avisado de la existencia de un abogado de confianza. Dice que el “desconoce al abogado” que lo está asistiendo. Afirma luego que su abogado es el Dr. FERNANDO VELEZ SEPULVEDA, de Medellín. Anota que es un abogado de

confianza. Dice que el “desconoce al abogado” que lo está asistiendo. Afirma luego que su abogado es el Dr. FERNANDO VELEZ SEPULVEDA, de Medellín. Anota que es un abogado de solidaridad con los presos políticos, pero que él ha dicho que no tiene recursos para asistir aquí. Reconvenido por el juez sobre tal incongruencia –es decir, un abogado que no comparecerá porque no tiene recursos pero que se insiste en hacer nombrar– el procesado vuelve y dice que de todas maneras que aquél lo ha asistido antes; el señor juez le insiste en que si no tiene recursos, es seguro que no vendrá y aquél contesta “ demás que no [vendrá]”. Insiste en que si no le notifican no tiene con quien hablar; que cómo hace para defenderse. Se le dice que ya aceptó cargos, entonces qué fin tendría el defensor, si le va a rebajar la pena y que lo aquél puede hacer es muy poco. El señor ORTIZ después de un receso dice que “se continúe” con la audiencia (17380600000020100000604_170013107001_2). (El receso2ª. Instancia No. 20100000601

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11 tenía por fin el que auscultara si se insistía en buscar el defensor

o continuar con el que se le asignó por la defensoría pública.) Reiniciada la diligencia de verificación del allanamiento, el señor ORTIZ dice que necesita hacer claridades pues, el no es autor intelectual ni material de los hechos. “Yo materialmente no lo hice”. Dice que en la línea de mando, puede ser responsable pero que no es autor intelectual ni material. El juez le aclara que el será COAUTOR; que él no es autor ni material ni intelectual. En todo caso dice que la aceptación fue voluntaria y espontánea. Se queja de que simplemente cada que va a una diligencia, no sabe a qué va ni para dónde. Y que ello dificulta su defensa. La Fiscalía en esta diligencia relató los hechos. La Procuraduría estuvo de acuerdo con lo discutido. La defensa pidió se partiera de la pena minima. Que se aplicara el máximo de la rebaja. Que es evidente que no proceden subrogados y que por eso no los depreca. En esta última diligencia se pidió al señor ORTIZ GIRALDO dijera si era su deseo que lo asistiera el citado abogado de confianza por el nominado o que si prefería lo hiciera el Dr. Soto Arboleda de la Defensoría Pública (minuto 11:00) y respondió: “el mismo que me asiste”, y se le pregunta “El DR Soto2ª. Instancia No. 20100000601

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12 Arboleda?” y responde “sí” y pregunta ¿me van a sentenciar de una vez? y se le dice “que no” , que ello será después y

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12 Arboleda?” y responde “sí” y pregunta ¿me van a sentenciar de una vez? y se le dice “que no” , que ello será después y entonces afirma de manera categórica: “ahí sí, que esté mi abogado de confianza”. Se le demanda entonces que dé los datos del abogado y los aporta efectivamente: teléfonos 2512487 y 2931826; su nombre es Dr. Fernando Vélez Sepúlveda; dirección: Cra 49 No. 49-73 of. 1707 Medellín. Celular 3508727229. Revisada la actuación, efectivamente se encuentra que entre el fl. 45 que reseña lo anteriormente visto y el fl. 48, donde se dice se leerá la sentencia (13 de diciembre), no existe constancia alguna de haberse citado a dicho abogado , Dr. Fernando Vélez Sepúlveda. Esta diligencia se suspendió por enfermedad del procesado. A partir del fl. 49 obran diversas constancias hasta el fl. 52, en que se deja constancia de que nadie asistió a la lectura de sentencia, pero tampoco consta citación alguna al profesional Vélez Sepúlveda. Al fl. 54 se cita al Dr. Soto Arboleda para lectura de fallo. En todo caso, nada se dice del Dr. Vélez Sepúlveda.

6. No se precisan muchos argumentos para concluir que el juzgado a quo sí violó el derecho fundamental del procesado a una asistencia letrada de su confianza . Y ello porque, como se2ª. Instancia No. 20100000601

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13 ha retratado enantes, a pesar de darse el nombre del abogado que se dice es de confianza, simplemente omitió, sin más, cualquier comunicación, como si el derecho de quien se halla sub judice pudiese ser solapado por la voluntad del juzgador. Ahora bien, si el profesional se negase a asistir al procesado; si alegase discrepancias con él; si, en fin, trajese a la actuación cualquier manifestación, bien habría hecho el a quo en proseguir una actuación, ya de por sí dilatada sin justificación. Pero de allí, a ignorar de un tajo, sin siquiera una sola razón, las palabras del procesado, hay largo trecho. Porque lo que sí es claro, es que el Estado no puede alzaprimar su voluntad a la del pasivo de la acción penal, a la hora de designar la persona que pretende y quiere, le defienda. Cosa distinta es la frustración de esa designación.

7. El señor juez no podía simplemente afirmarle al procesado “que poco había ya por hacer si él había aceptado cargos” y que entonces un defensor de confianza, de poco o nada serviría.

Y no podía decir eso, porque en su rol ha de permanecer absolutamente imparcial. Y no podía porque no es arúspice del destino futuro del proceso. Y no podía porque incluso aceptándose los cargos por ORTIZ, puede devenir la inocencia en otra instancia, según ya lo ha enseñado la jurisprudencia. Y2ª. Instancia No. 20100000601

destino futuro del proceso. Y no podía porque incluso aceptándose los cargos por ORTIZ, puede devenir la inocencia en otra instancia, según ya lo ha enseñado la jurisprudencia. Y2ª. Instancia No. 20100000601

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14 no podía, porque podían subyacer nulidades en la actuación. Y no podía, finalmente decir lo que dijo, porque en el derecho todo va siendo claroscuro, y otro s ojos y otras mentes podrían ver nuevos senderos y realidades, en lo que a él le parece tan nítido, tan claro y tan nidio.

8. Por tales razones, al notarse una clara omisión que impacta en los derechos fundamentales del procesado, se declarará la nulidad de la actuación, a partir del momento en que se convocó para la lectura de la sentencia que pone fin a la instancia, a efecto de que se contacte al abogado de confianza del señor O RTIZ G IRALDO y se obtenga de él un pronunciamiento que permita una actuación subsiguiente, saneada del vicio que ahora se echa de ver.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN, dentro del trámite procesal supra descrito, a partir del momento en que se convocó por el

Juzgado Penal de Circuito Especializado, para la lectura de la sentencia que puso fin a la instancia (fl. 58 ss.), a efecto de que se contacte al abogado de confianza del señor O RTIZ G IRALDO, y se obtenga de él un pronunciamiento que permita una actuación subsiguiente, saneada del vicio que ahora se echa de ver.2ª. Instancia No. 20100000601

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15 Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria