TSDJ MZL SP - 2011-80011-01-(12-07-2011)

República de Colombia .

Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA MIXTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado por Acta No. 07

Manizales, julio 12 de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento de Chinchiná,

(C), a través de la cual impuso al joven UHP, la sanción consistente en privación de la libertad en centro de atención especializada por un término de dos (2) años, tras hallarlo cómplice del delito de homicidio agravado y coautor de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

II. Antecedentes Procesales El 4 de enero de 2011, siendo aproximadamente las 21:00 horas, la central de radio de la Policía del municipio de Chinchiná, fue informada de la realización de unos disparos en el sector conocido como la Bis en el barrio Ventiaderos de ese municipio, y al dirigirse hasta el lugar, encontraron que había sido lesionada una persona que a la postre falleció en el Hospital de la localidad y queNo 2011-80011-01

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Sala Mixta de Decisión 2 fue identificada como R.D.P.C alias “Cachirulo”. Fue testigo presencial de los hechos el adolescente A.M.P.O, quien manifestó a los policiales su capacidad para reconocer a los autores del hecho, señalando a los jóvenes J.R.C alias Ñejo y U.H.P alias Mono como los autores del hecho. El 13 de enero de 2011, se realizó audiencia preliminar ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Chinchiná con función de control de garantías, en la cual se legalizó captura del adolescente U.H.P, se le formuló la imputación por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y se le impuso medida de internamiento preventivo en la Ciudadela los Zagales de Manizales. El Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento, adelantó la etapa de juzgamiento, la cual culminó el día nueve (09) de junio de dos mil once (2011), con sentencia en la que declaró penalmente responsable al adolescente U.H.P del punible de homicidio agravado en el grado de cómplice y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, imponiéndole una sanción consistente en privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de dos (2) años en la Ciudadela Los Zagales de Manizales.

III. Impugnación.No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 3 Inconforme con la decisión, la Fiscalía la apeló, únicamente en

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 3 Inconforme con la decisión, la Fiscalía la apeló, únicamente en lo que tiene que ver con el grado de participación por el cual fue sentenciado el adolescente. Para el efecto, expone que la forma en que se desarrolló la conducta punible corresponde a la denominada coautoría impropia consagrada en el artículo 29 inciso 2º del Código Penal, pues si bien el acusado no disparó el arma que cegó la vida de la víctima, sí le entregó la misma a alias Ñejo para que atentara contra la humanidad del hoy occiso, lo que confirma la existencia de una división del trabajo. Resalta que el fallo del A-quo no tuvo en cuenta los elementos constitutivos de la coautoría impropia, como el acuerdo común y la división del trabajo criminal, desconociendo que para que haya complicidad tiene que haber un concierto previo o concomitante a la comisión del hecho. Considera que el adolescente A.M.P.O fue claro al momento de indicar que cuando se desplazaba por el lugar de los hechos dos personas lo corretearon, señalándolos como alias “Ñejo” y alias “El Mono”, este último identificado como U.H.P, quien le hizo entrega del arma a “Ñejo”, persona que a su vez disparó, lo cual significa que aunque ninguno tenía la ejecución total de la conducta, el aporte de cada uno fue supremamente importante para la definición del suceso.No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 4 En consecuencia, solicita la Representante Fiscal, revisar el fallo de primer nivel en lo que tiene que ver con la participación de UHP, la cual a su juicio debe ser a título de coautor.

IV. Consideraciones del Tribunal Procede la Sala a resolver la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 163 de la Ley 1098 de 2006.

El disenso que presenta la delegada de la Fiscalía en cuanto a la responsabilidad del acusado radica en que se le haya declarado responsable del delito de homicidio agravado en calidad de cómplice y no en calidad de coautor. Al respecto, lo primero que ha de precisarse es el alcance de los conceptos de coautoría y complicidad regulados en los artículos 29 y 30 de la norma sustancial. Art. 29 . Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. (…) Sobre el artículo 29 inciso 2° del Código Penal, la Corte Suprema de Justicia señaló:No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 5 De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 5 De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte. Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación. División quiere decir separación, repartición. Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común. Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural, sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común, comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho, y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente 1 Y continúa su línea exponiendo sobre el tema lo siguiente: De conformidad con el artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, son “coautores los que, mediando un acuerdo común2 actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común 3 , además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible. (…)

En este evento, el dominio de la conducta punible no lo ejerce una persona sino todos los que concurren a ese fin o fines delictuosos de que se trate. En esa medida, sus realizaciones son mancomunadas y reciprocas.

1 Sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicado 19.213 2 El mutuo acuerdo para la práctica unanimidad de la doctrina es la conexión subjetiva entre los diferentes intervinientes en una conducta y que persigue como fin último, como objetivo común, la realización del hecho. Para la consecución conjunta de este objetivo, resulta evidente que los diferentes intervinientes deberán coordinar, en mayor o menor medida, sus aportaciones al hecho. VICTORIA GARCIA DEL BLANCO. La coautoría en derecho penal, Valencia. Tirant lo Blanch, 2006. Página 381. 3 Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. MIGUEL DIAZ y GARCIA CONLLEDO, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 6 Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir, instrumental y el aporte de ellos deberá ser una contribución importante, pues si la ayuda resulta secundaria o accesoria, no podrá hablarse de aquélla forma de intervención sino de complicidad. (…) i).- De conformidad con los principio de “estricta reserva” y “tipicidad” (artículos 6 y 10 de la ley 599 de 2000) aplicados a la coautoría, se observa de manera inequívoca en el artículo 29.2 ejusdem, que para la configuración de esta forma de intervención en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia de los aportes. (II).- ACUERDO COMÚN significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas. (…) (ii).- LA DIVISIÓN FUNCIONAL DEL TRABAJO criminal se consolida a

través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones. (iii).- La fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los co-autores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y recíprocas. (iv).- IMPORTANCIA DEL APORTE.- Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea ESENCIAL, valga decir, NECESARIO para la realización del hecho. Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. (…) (vi).- La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector queNo 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 7 caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación.4 De conformidad con la jurisprudencia expuesta, para que se configure la coautoría se requiere que cada interviniente efectúe una contribución objetiva al hecho esencial, de manera que cada uno de ellos tiene su parte en el dominio del hecho y ésta es necesaria para la producción del resultado. Descendiendo al caso concreto, fue probado en juicio a través del testigo presencial A.M.P.O y no está en discusión en esta instancia, que el adolescente infractor fue quien le facilitó el arma homicida a alias “Ñejo” con el fin de ultimar a la víctima, aporte en suma medida esencial para la realización de la conducta punible, pues sin ésta no hubiere podido llegar a término. Y es que no se trata tampoco de un hecho aislado o sorpresivo, pues la víctima y el testigo A.M.P.O sabían que se encontraban en peligro de muerte, pues un día antes ya habían sido amenazados por el procesado y sus compinches: “ yo estaba en la sexta con CACHIRULO y llegó EDUARD, EL MONO , EL ÑEJO Y LEO y llamaron a CACHIRULO y CACHIRULO no quiso ir y entonces les dio rabia y se

fueron, entonces desde la esquina me llamaron a mi y yo tampoco fui, ellos iban con un revolver 38 en la mano, entonces ya después nos fuimos a jugar billar y llegó EDUARD en la moto y habló con CACHIRULO solo, entonces no se de

4 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29.221. M.P. Yesid Ramírez BastidasNo 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 8 que hablaron y CACHIRULO se entró riendo y dijo que estuviéramos en la juega que esa gente ya nos declaró la guerra” (sic) (fl 112). Ello aunado al hecho de que el infractor haya extorsionado a las víctimas a cambio de no atentar contra su vida: “entonces EL MONO y EDUARD me estaban pidiendo a mi $500.000 y a cachirulo $800.000, para que no nos mataran y ninguno de los dos quisimos dar la plata ”. Ahora, tanto interés tenía el procesado en la muerte de CACHIRULO que se acercó al lugar de los hechos con el fin de verificar que efectivamente hubiese muerto: “ EL MONO y EL CHOLO se acercaron al parcerito a ver si se había muerto y EL CHOLO decía muérase, muérase ” (ibídem).

Tales circunstancias, reflejan una coautoría impropia, pues hubo entre ellos un acuerdo de voluntades, que según la jurisprudencia citada en antes, significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa y que se da alrededor de un plan común no necesariamente detallado y una resolución colectiva en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas5 .

Señala la Corte Suprema de Justicia, en relación con la coautoría impropia que: La coautoría material impropia, tiene lugar cuando entre las personas que concurren a la comisión del delito media división de trabajo, figura también denominada “empresa criminal”, pues todos realizan una parte

5 ídem pág. 7No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 9 del delito, incluso algunos efectúan comportamientos objetivamente intrascendentes o atípicos, no por ello impunes, como cuando alguien se limita a esperar a otros miembros de la asociación ilegal en un automóvil fuera de lugar donde se comete el delito, con el propósito de transportarlos una vez culmine su tarea. “Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo

de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo”. “En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal”. (…) “Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores”. (…) “De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, para predicarse la coautoría impropia, no se requiere – como piensa el Tribunal Superior – que hasta los más mínimos detalles de las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con la aquiescencia de todos”. “Un experto‟ en instal ar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo

aquiescencia de todos”. “Un experto‟ en instal ar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamenteNo 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 10 cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en el cual la intervención plural podría no ser necesaria”6 (subrayas de la Corte).7 Así las cosas, en acuerdo con la representante del ente fiscal, el infractor UHP es coautor del concurso de conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones en la modalidad de coautoría impropia (artículo 29 inciso 2° del Código Penal) y no de cómplice como lo dedujo el Juez de instancia, pues recuérdese que al cómplice no le pertenece el hecho y su participación es accesoria, lo cual como se vio, no sucede en este asunto en el cual, quedó en evidencia el interés del adolescente sancionado en la ejecución de la conducta punible y su contribución a ella. En fin, esta Sala modificará el numeral primero resolutivo en el sentido de declarar que el adolescente U.H.P es responsable a

adolescente sancionado en la ejecución de la conducta punible y su contribución a ella. En fin, esta Sala modificará el numeral primero resolutivo en el sentido de declarar que el adolescente U.H.P es responsable a título de coautor, tal y como fue acusado, situación que es más gravosa en cuanto implica su participación directa en un hecho de gran magnitud como es la muerte de otro adolescente utilizando armas, como es obvio sin autorización legal, y que debe conllevar a la modificación de la sanción impuesta, teniendo en cuenta los fines que en materia de adolescentes tienen las sanciones, esto es, pedagógicos, educativos y restaurativos.

Artículo 178: “Finalidad de las sanciones. Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y

6 Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rad. 23815. 7 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2009, radicado 29418. M.P. María del Rosario González de Lemos.No 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 11 restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas.” Igualmente, para la imposición y duración de las sanciones se deben tener en cuenta los criterios definidos en el artículo 179 de la normativa en cita: “CRITERIOS PARA LA DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES . Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:

1. La naturaleza y gravedad de los hechos.

normativa en cita: “CRITERIOS PARA LA DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES . Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:

1. La naturaleza y gravedad de los hechos.

2. La proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad.

3. La edad del adolescente.

4. La aceptación de cargos por el adolescente.

5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez.

6. El incumplimiento de las sanciones Así las cosas, es evidente que la conducta desarrolla por UHP es de suma gravedad, por cuanto se trata de la muerte de un joven de apenas 16 años de edad, la cual ya había sido anunciada por el infractor a través de las extorsiones que éste le realizaba, sin desconocer además que portaba un arma sin permiso de la autoridad competente y el desprecio que mostró al acercarse a su cuerpo moribundo en compañía de alias “Cholo” para desearle su muerte, ameritan el aumento de la sanción que le impuso el juez de primer nivel quien optó por el mínimo de la prevista en el artículo 187 de Ley 1098 de 2006: “ la privación de la libertad en centro de atención especializada se aplica a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menoresNo 2011-80011-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 12 de dieciocho (18) años que sean hallados responsables de la comisión de

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Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión 12 de dieciocho (18) años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de (6) años de prisión … En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso , secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, la privación de la libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años.” En este asunto, UHP fue hallado responsable del delito de homicidio agravado a título de coautor como se definió en esta instancia, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal y la pena para el primero supera seis (6) años, conforme lo consagrado en los artículos 103 y 104 del Código Penal, además cuenta en la actualidad con 18 años de edad, por lo que se estima idóneo y proporcional imponerle una sanción de tres años de privación de la libertad en centro de atención especializada, actuación que no está vedada en esta Sede atendiendo a que el recurrente es en este caso la Fiscalía y no opera la prohibición de reformatio in pejus, por lo que la sentencia confutada será confirmada en cuanto declaró la responsabilidad penal del adolescente UHP y se modificará en el sentido que lo será a título de coautor, y que la privación de la libertad que deberá descontar en centro de atención especializada debe ser por tres años. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, - Sala Mixta de Decisiónadministrando justicia en nombre de la

a título de coautor, y que la privación de la libertad que deberá descontar en centro de atención especializada debe ser por tres años. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, - Sala Mixta de Decisiónadministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,No 2011-80011-01

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R e s u e l v e:

1. CONFIRMAR la sentencia que por vía de apelación se ha revisado, en cuanto declaró penalmente responsable al adolescente por los delitos endilgados, modificándola en el sentido que dicha responsabilidad lo es a título de coautor y que la sanción que deberá descontar es por tres años de privación de la libertad en centro de atención especializada.

2. Contra la presente decisión procede el Recurso de Casación, en los términos de la Ley 1395 de 2010.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados José Nervando Cardona Rivas Roberto Cháves Echeverri Héctor Salas Mejía Astrid Liliana González Piedrahita Secretaria