TSDJ MZL SP - 2011-82418-01-(14-02-2013)

República de Colombia .

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 176 y aprobado por Acta 043

Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Jhon James Guzmán Otálvaro en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (C) que lo condenó en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. Antecedentes procesales El 8 de agosto de 2011, siendo las 11:30 a.m aproximadamente, miembros de la Policía Nacional que realizaban patrullaje de rutina por

la carrera 12 con calle 23, barrio Colón de esta capital, sometieron a requisa a un transeúnte, quien se identificó como Jhon James Guzmán Otálvaro, hallando en su poder sustancia pulverulenta de olor y color característico al estupefaciente derivado de la cocaína y comúnmente conocido como “basuco”, tal como arrojó con posterioridad la prueba técnica de lab oratorio, en cantidad neta de 13 gramos con 200 miligramos; por tal motivo, se dispuso la incautación del material ilícito,República de Colombia Radicado: 2011-82418-01

Procesado: Jhon James Guzmán Otálvaro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 así como la captura de la persona en cuestión para ser puesta a disposición de la autoridad judicial correspondiente.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 así como la captura de la persona en cuestión para ser puesta a disposición de la autoridad judicial correspondiente. Por estos hechos, al día siguiente el aprehendido fue llevado ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales y a instancia de la Fiscalía se legalizó la captura, se imputaron cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a los que decidió allanarse Guzmán Otálvaro, sin que se haya solicitado imposición de medida de aseguramiento, por lo que fue dejado en libertad. Radicada la causa ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad y una vez agotado el trámite dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, mediante sentencia de febrero 14 de 2012 se impartió condena de 56 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y multa por valor de $937.300, negando al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria por no satisfacerse en cada uno de los eventos, el mero requisito objetivo de los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, ordenándose expedir la correspondiente orden de captura. Notificada en estrados, la decisión fue apelada por el defensor quien sustentó el recurso por escrito.

III. Fundamentos del disensoRepública de Colombia Radicado: 2011-82418-01

Procesado: Jhon James Guzmán Otálvaro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3

Procesado: Jhon James Guzmán Otálvaro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 Señaló el recurrente que la censura se contrae exclusivamente a lograr que en el presente asunto se otorgue la rebaja punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal, toda vez que se acreditan las circunstancias allí enlistadas (marginalidad, pobreza extrema e ignorancia) y así se solicitó en el trámite de la audiencia de individualización de pena, para lo cual allegó la prueba documental respectiva: declaraciones extra-juicio, fotografías del lugar de residencia del procesado, entre otras evidencias, toda ellas recopiladas por un investigador adscrito a la Defensoría del Pueblo, pudiéndose constatar a través del informe presentado por este profesional, que Guzmán Otálvaro se dedica a labores de reciclaje, que ni siquiera tiene cobertura en salud, que vive hacinado en una pieza con su madre, una hermana y un sobrino , de ahí que pueda clasificarse como una persona excluida socialmente, que además es fármaco-dependiente, por lo que en su caso particular se debe atemperar la sentencia de cara a su realidad, concediendo la rebaja punitiva correspondiente de conformidad con la citada norma sustancial.

IV. Consideraciones para resolver Anuncia de entrada la Sala que la pretensión del señor defensor no tiene vocación de prosperidad y en esa medida el fallo confutado recibirá confirmación.República de Colombia Radicado: 2011-82418-01

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4

Procesado: Jhon James Guzmán Otálvaro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 De cara a la protesta, útil resulta traer a colación lo dicho por la Máxima Colegiatura Penal 1 al resolver cuestiones análogas a la expuesta: “El traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanciónentendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este correspondeo para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo

447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito , tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).” (…)

1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 16 de 2007, radicado 26716, M.P Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.República de Colombia Radicado: 2011-82418-01

Procesado: Jhon James Guzmán Otálvaro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 Se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en sede de la diligencia para la individualización de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar única y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego,

para que la Fiscalía y la defensa sustenten las pretensiones que a continuación formularán, en lo que respecta a la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados. Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y más concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicción para sustentar la condena del acusado, dentro de un específico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuación típica, que no remite apenas al tipo básico sino, como se anotó atrás, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos”. (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) De igual manera, analizando un asunto de igual jaez, pronunció2 : “Por tratarse de un proceso en el que el imputado se allanó a los cargos en la audiencia preliminar cumplida ante el juez de garantías, surge palmaria la carencia total de interés en el recurrente para someter a debate la posible aplicación del artículo 56 del Código Penal, como lo reclama. La realización del punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no fueron objeto de debate y tan siquiera se insinuaron pues el procesado aceptó su responsabilidad plena en los términos de

la imputación que en su contra erigió la Fiscalía, por lo que plantear en este momento que el hecho se realizó con la concurrencia de una causal diminuente de la pena no pasa de ser una forma de retractación de imposible aceptación por expresa prohibición legal.

2 Sentencia de noviembre 28 de 2007, radicado 28691, M.P Dr. Yesid Ramírez BastidasRepública de Colombia Radicado: 2011-82418-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 La limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos del allanamiento a los cargos y de los acuerdos, expresamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, comporta la prohibición de desconocer lo aceptado o el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos, pues el mismo tiene un carácter vinculante tanto para las partes como para el juez. El hecho de haber admitido el procesado la responsabilidad por el comportamiento imputado, implicó una aceptación de condena por el mismo y la renuncia al derecho de controvertir el fallo en relación con los aspectos unilateralmente admitidos, de donde surge la inexistencia de interés jurídico para

impugnar las sentencias por estos motivos.” Siguiendo los anteriores lineamientos y trayéndolos al caso de la especie, tenemos que al momento de formularse la imputación en contra del procesado, por parte del Delegado instructor no se efectuó alusión alguna al contenido del artículo 56 del Código Penal, esto es, no hizo parte de la adecuación típica, por tanto, inadmisible resulta la postura del censor, pues si en la respectiva audiencia preliminar ante el Juez de garantías consideraba que a favor de su asistido debía reconocerse la diminuente consagrada en dicha norma y al advertir que no fue tenida en cuenta por la Fiscalía, debió entonces, como titular de la defensa técnica, impedir el allanamiento a cargos y optar por continuar con el trámite ordinario en aras de acreditar –ya en fase de juicioa través de su propia actividad probatoria, alguna de las circunstancias allí referidas (extrema pobreza, marginalidad etc,) y que posibilitan de suyo una ostensible merma punitiva, lo que efectivamente hizo el profesional, peroRepública de Colombia Radicado: 2011-82418-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 de manera extemporánea, en el trámite de la audiencia de individualización de pena. Una vez conocidos los términos de la imputación y existiendo adhesión a los mismos por parte del procesado, opera la preclusividad

como fenómeno jurídico que con posterioridad impide –como acá ocurreque el defensor en la precitada audiencia, apueste por el reconocimiento de una circunstancia de degradación punitiva que afecta el tipo básico; su postura, por tanto, se erige como una suerte de retractación que es imposible admitir en el actual momento procesal, que refleja a su vez la falta de interés para recurrir, conforme lo señaló la Corte en una de las providencias atrás citadas. Queda claro entonces que el reconocimiento de alguna de las circunstancias a favor de la persona procesada que contempla la norma en comento, es tema propio del pliego de cargos, pues no son aquellas fenómenos post-delictuales o sobrevinientes que implique de suyo verificarse necesariamente a posteriori, sino que son anteriores o coetáneos a la comisión del punible, esto le preceden o se presentan paralelo con el comportamiento, pero con el agregado que tienen que ser determinantes en éste; y de no contemplarse ello por parte de Fiscal en ejercicio de su rol de titular de la acción penal a través del acto de imputación, obviamente le queda al interesado agotar ordinariamente el juicio en pro de su anhelo , lo que no ocurrió en este asunto, de ahí entonces que la pretensión se torne impróspera conforme se anunció al despuntar esta considerativa.República de Colombia Radicado: 2011-82418-01

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Resuelto entonces el único punto de disenso y prescindiendo de adicionales argumentaciones por estimarlas innecesarias, se impartirá aval a la decisión objeto de alzada, conforme se anticipó.

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Resuelto entonces el único punto de disenso y prescindiendo de adicionales argumentaciones por estimarlas innecesarias, se impartirá aval a la decisión objeto de alzada, conforme se anticipó. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar la sentencia que por vía de impugnación ha revisado.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión procede el recurso de Casación.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque José Fernando Reyes CuartasRepública de Colombia Radicado: 2011-82418-01

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