TSDJ MZL SP - 2012-00105-01-(06-12-2017)

Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacatoO,4paibliow de Calembia Leiber!Nyperiu de Abatir eyy yy)le Dope!TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA DE DECISION PENALMagistrado PonenteCESAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAAprobado Acta No. 1689

Manizales, Caldas, seis (06) de diciembre dedos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a revisar, por vía de consulta, la sanción dearresto y multa que el Juzgado Tercero Penal del Circuito deManizales, Caldas impuso a Ana María Muñoz Correa --GerenteDepartamental EPS-S Asmetsalud-- y a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas--Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud-- por desacato a lasentencia de tutela del 17 de julio de 2012, mediante la cual seamparó el haber jurídico fundamental del señor José Orlando PérezGiraldo. Il. INFORMACION RELEVANTE Incidentalista: Maria Rosalba Giraldo Pérez.Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: Maria Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacatoYN » Cr .O,tobniblien de ole mbia

>- - re \ frite niNyperiur La Mla vie OsHala PendlAfectado: José Orlando Pérez Giraldo.Incidentados: Ana Maria Muñoz Correa (GerenteDepartamental EPS-S Asmetsalud) y Gustavo Adolfo AguilarVivas (Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud).Fecha de iniciación del incidente: 6 de septiembre de 2017.Fecha de la decisión que se revisa: 16 de noviembre de2017.Sanción impuesta: 4 días de arresto y multa de 1 salariomínimo legal mensual vigente.Orden judicial desacatada: Sentencia de tutela del 17 de juliode 2012.

Ill CONSIDERACIONES PREVIAS

3.1. Competencia. Esta Sala es competente para revisar la sanción impuesta aAna María Muñoz Correa y a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas por elJuzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, ya querespecto de ese despacho funge como superior funcional. (Inciso 2°artículo 52 Decreto 2591 de 1991).Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: Maria Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato

rib perio! WO Maniieiles 3.2. Deber de cumplimiento de las decisiones judiciales yderechos involucrados. En términos generales el concepto de jurisdicción atañe a lafacultad y deber del Estado de resolver los conflictos particulares através de la imposición de la Constitución y la ley mediante unadecisión judicial. Proferida esta, sus destinatarios tienen el deber deacatarlas y el juez la obligación de hacerlas cumplir como parteesencial del derecho a acceder a la justicia, el cual no se agota en laposibilidad de acudir a la instancia judicial para la resolución de unasunto determinado, sino también el obtener que “se cumpla de maneraefectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechoslesionados”. El incumplimiento de las decisiones judiciales, en especial lasde tutela: i) atenta contra la prevalencia del orden constitucional y larealización de los fines del Estado y li) vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, deseguridad jurídica y de cosa juzgada. (Consideración 4.2.1.2. de lasentencia C-367 de 2014). 1 Cfr. Sentencias T-553 de 1995, T-406 y T-1051 de 2002, T-096-08.Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato

ribo nil perio! de Amira Cy 3.3. Del grado jurisdiccional de consulta de la sancion pordesacato a un fallo de tutela Este tipo de consultas tienen como finalidad la revisionautomática --por ministerio de la ley-- de las providencias queimponen sanciones por desacato a un fallo o a una orden de tutela.Con apoyo en la sentencia C-424 de 2015 de la Corte Constitucional,respecto de este instituto procesal, podemos decir que:

1. No es un medio de impugnación del que cuenten losinteresados y/o afectados, sino una institución procesal de unsegundo grado de competencia funcional? que opera ope legis(por ministerio de la ley).2. La ejerce el superior jerárquico del juez que ha dictado unaprovidencia, en ejercicio de la competencia funcional.3. El funcionario revisor está facultado para revisar oficiosamentela decisión adoptada en primera instancia.4. Su finalidad es la de corregir o enmendar los errores jurídicospara “lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo”.5. Esta competencia funcional es automática debido a laoficiosidad.6. No se instituye a favor de la parte sino de la legalidad y lacorrección de las decisiones judiciales. 2 COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 1985Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato EYliblica de Calembie a 17 Peal

7. El juez ante quien se surte el grado jurisdiccional de consultano está sujeto al principio de non reformatio in pejus, pues

como se ha dicho, no se trata de un recurso de apelación. 3.4. Aspectos objeto de revisión en la consulta de la sanción por desacato. La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 dejó en claro cuál es la naturaleza jurídica y las principales características del incidente de desacato. Al efecto expresó:

“El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidentalespecial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación peroque debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dichoauto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámiteespecial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechosfundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva delincumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cualesha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de lospoderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, enprincipio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir losalcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposiblecumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derechofundamental amparado, (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve elincidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva delderecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducirajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y elprincipio de la cosa juzgada; (vi) el trámite

de incidente de desacato debe respetar lasgarantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma haincurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de sucumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograrla eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección delos derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de lassanciones penales que pudieran ser impuestas,”Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato1G,tgiblica de Colombia

3.5. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema también fue establecido por la Corte Constitucional enla sentencia C-367 de 2014 al afirmar que “... el ámbito de acción del juez,definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en elincidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) yel alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden lacumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento“debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidasnecesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidadsubjetiva de la persona obligada” El juez que revisa la decisión consultada deberá tener encuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, enespecial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional,necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: elcumplimiento de la orden judicial. IV.REVISIÓN EN CONCRETO DE LA SANCIÓN. 4.1. Los sujetos pasivos de la acción incidental dedesacato.De conformidad con el Decreto 2591 de 1991 la parteaccionada, respecto de la cual se profiere la orden de tutela, es laobligada a cumplir la orden judicial. Por esta razón uno de losIncidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato

O, tiblica de Cutambia (Ti Deal primeros aspectos que deben ser objeto de revisión en la consulta de una sanción por desacato es el atinente a la competencia funcional de la persona contra la cual se dirige la facultad disciplinaria? que ejerce el juez de tutela cuando intenta el cumplimiento de la decisión por esa vía incidental. En el presente caso se pudo verificar que las personas funcionalmente obligadas para el cumplimiento del fallo de tutela cuyo incumplimiento dio pie al presente trámite incidental para la imposición de sanción son: Ana María Muñoz Correa y Gustavo Adolfo Aguilar Vivas ya que fungen como Gerente Departamental Caldas de la EPS-S Asmetsalud y Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud, respectivamente. Y es que tales son los funcionarios llamados a responder por la falta de adhesión al fallo porque sumado a lo antes precisado: i) los efectos de la violación de los derechos fundamentales subsisten en Manizales, Caldas; ii) Los incidentados, teniendo la oportunidad, no adujeron situación diversa frente a quienes debían responder directamente por el cumplimiento del fallo, al punto que al expediente no fue aportada comunicación alguna. Por lo anterior, la Sala considera que la Juez acertó al identificar los sujetos pasivos del incidente de desacato. 3 “4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccionaldisciplinario, que se concreta en el incidente de desacato” (Sentencia C-367 de 2014).

7Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacatoEyieiblica de Culembia

Y 4.2. Tipo de orden, término para su cumplimiento yacciones para tal fin.

En el fallo de tutela se ordenó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍAROSALBA GIRALDO DE PEREZ a favor de su hijo JOSE ORLANDO PEREZ GIRALDO,con fundamento en lo expuesto.-SEGUNDO: EXHORTAR a CAPRECOM EPS-S, LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DESALUD DE CALDAS y la CLÍNICA PSIQUIATRIA SAN JUAN DE DIOS, acompañar elacatamiento de la respectiva valoración por psiquiatría, expedida a favor del señor JOSÉORLANDO PÉREZ GIRALDO.-TERCERO: CONCEDER el recobro del 100% a CAPRECOM EPS-S por los gastos enque incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia por no encontrarseprevistos dentro de su competencia.-CUARTO: CONCEDER el tratamiento integral y exoneración de copagos o cuotasmoderadoras a favor del señor JOSÉ ORLANDO PÉREZ GIRALDO a cargo deCAPRECOM EPS-S por los servicios que puedan presentarse a raíz de su patologíarecordando que posee la facultad de recobrar por el 100% ante la DIRECCIÓNTERRITORIAL DE SALUD por los servicios NO POS-S que puedan brindar encumplimiento de esta orden.- (...)"4Aunque en principio según la orden inicial vertida en la tutela eltérmino era de 24 horas, ante la noticia de incumplimiento del fallo lajuez optó por agotar el trámite principal establecido en el artículo 27del Decreto 2591 de 1991 para lograr su cumplimiento. En efecto:4.2.1. El 6 de septiembre de 2017 el juzgado requirió a laseñora Ana María Muñoz Correa en calidad de GerenteDepartamental de la EPS-S Asmetsalud para que dentro del término

4 Cfr. fl. 8.Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacatoG,topniblica de Orale mbiaa a Pritermal Hiterior le Matózealtó de 48 horas contadas a partir de la notificación de ese proveído sediera cumplimiento al fallo de tutela. (Cfr. fls. 11 - 12). 4.2.2. Como transcurrió el término sin que se acreditara elcumplimiento del fallo, en auto del 15 de septiembre de 2017, eldespacho requirió a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --PresidenteNacional de la EPS-S Asmetsalud--, para que en el término de 48horas efectuara las acciones pertinentes para lograr el cumplimientodel fallo. (Cfr. fls. 15 - 16). 4.2.3. En providencia del 11 de octubre de 2017 se dio aperturaal incidente de desacato en contra de las autoridades requeridas, aquienes se les concedió el término de tres (3) días hábiles para queejercieran los derechos de defensa y contradicción. (Cfr. fls. 22 - 24). 4.2.4. Mediante auto del 16 de noviembre de 2017, el despachosancionó por desacato a fallo de tutela a Ana María Muñoz Correa yGustavo Adolfo Aguilar Vivas --en las conocidas condiciones--. (Cfr.fis. 28 - 36).

4.3. Debido proceso en el trámite del incidente. 4.3.1. De entrada la Sala constata que el trámite que se siguióen el presente incidente de desacato no se encuentra acorde con eldebido proceso. Ciertamente se verificó que no se cumplió lo9Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato alembia indicado respecto al numeral primero de las cuatro etapasmencionadas en la sentencia C367 de 2014, a saber: “(i) comunicarala persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.” (Subrayado de la Sala). De lo anterior da cuenta el expediente que contiene el trámite incidental pues no existe constancia alguna que acredite que el requerimiento de que trata el inciso 2° del Decreto 2591 de 1991 que se ordenó respecto de Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud-- le haya sido comunicado en debida forma a esa directiva. Si bien es cierto en la actuación figura el oficio No. 2392, a

través del cual se le pretendió comunicar la apertura formal del incidente de desacato al Gerente General de la EPS Asmet Salud, lo cierto es que el oficio en mención no tiene sello de recibido alguno, así como tampoco existe constancia de trazabilidad de correspondencia, menos aún de la entrega de tal comunicación?!. 5 Cfr. fis. 25 - 27.Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: Maria Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato> r) > e . Cr .Y,Í paiblioa de ¡(A mbia LibanNyprrier We Manin aj Lo descrito genera dudas respecto de la eficacia de lacomunicación a tal punto que no se puede establecer si elrequerimiento judicial no fue atendido bien por desidia de la directivarequerida, ora porque el mismo no se le notificó, razón por la que alincumplirse uno de los requisitos que de conformidad con lasentencia C-367 de 2014 se deben colmar a entera satisfacción parael legítimo adelantamiento del trámite, se anulará la actuación a partirdel auto del 11 de octubre de 2017, inclusive, en aras de que eldespacho garantice la debida comunicación de las decisionesadoptadas en el incidente de desacato. Es que si no se agotó la notificación de la apertura formal deltrámite contra el superior del obligado a cumplir --o al menos ello norefulge evidente en el expediente--, no se legitima la imposición dela sanción, en tanto es incierta la salvaguarda del derecho dedefensa y contradicción, al punto que itérese, Gustavo Adolfo AguilarVivas no ofreció respuesta alguna, de tal suerte que la oportunidadde presentar los descargos que a bien tenga se haya en entredicho. kkk

kkk En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISION PENALDEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, RESUELVE: /)ANULAR lo actuado a partir del auto adiado el 11 de octubre de2017, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito deManizales, Caldas, inició formalmente el incidente de desacato, para11Incidente de desacato: 2012-00105-01Incidentalista: María Rosalba Giraldo PérezAfectado: José Orlando Pérez GiraldoAccionada: EPS Asmetsalud.Asunto: Resuelve consulta desacato O,Leiblica de Colombia Ey CA Deal que se adelante nuevamente la actuación, atendiendo los lineamientos señalados en esta providencia y ii) DEVOLVER elexpediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César sto Castillo Taborda Gloria Inés Gutiérrez AristizábalSecretaria oria Ligia Castaño Duque