TSDJ MZL SP - 2012-01323-01-(08-05-2017)-1

Auto 2° Instancia 2012-01323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revoca y Rechaza República de CGalimbiaLribenalDyperiar de LhinizalesHele DealTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón OrduñaAprobado Acta No. 551

Manizales, ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Le corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión proferidaen el curso del juicio oral por el Juzgado Promiscuo del Circuito dePuerto Boyacá (B), al inadmitir una entrevista como prueba dereferencia, dentro del proceso penal que se adelanta en contra deGustavo Casas Chacón.

2. Contexto fáctico y actuación procesal relevante. 2.1. Se advierte de la consignado en la actuación que el señorGustavo Casas Chacón, quien fue el padrastro de la hoy adolescenteL.F.R.L., para cuando tenía doce o trece años de edad, en el hogarAuto 2° Instancia 2912-31323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revove y Rechaza oz of , we , ry .

oz of , we , ry . Pilar at/ Ayer WE Arpacof EDO yCSater Goyalpor ellos conformado en Puerto Boyacá (B), le tocó los senos en unaocasión, aprovechando que su progenitora Sully Doysee Rios Leal seencontraba trabajando en el Hospital de esa localidad.Suceso que fue dado a conocer por la Defensora de FamiliaCentro Especializado “Revivir’ del Instituto Colombiano de BienestarFamiliar Regional Bogotá D.C., al ente investigador.2.2. En razón al cumplimiento de la orden de captura expedidapor autoridad judicial, el dieciséis (16) de enero de dos mil quince(2015), el Juzgado Tercero Promiscua Municipal de Puerto Boyacá(B), legalizó la aprehensión del señor Gustavo Casas Chacón, avaló laformulación de imputación por el delito de Acceso carnal o acto sexualabusivos con incapaz de resistir, y le impuso la medida deaseguramiento de detención preventiva en centro penitenciario ycarcelario”.

2.3. El Juzgado Penal del Circuito en Descongestión de PuertoBoyacá (B), el siete (7) de mayo siguiente, celebró la audiencia deformulación de acusacióní, y el treinta y uno (31) de agosto del rnismoaño, la vista preparatoria”. El debate oral y público avanzó los días dieciocho (18) denoviembre y primero de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por elanterior Despacho Judicial en descongestión, y el dos (2) de febrero' Folio 8 al 11 Cuaderno Principal Folio 17 y 18 Cuaderno Principal” Folio 31 y 32 Cuaderno Principal Folios 136, 137, 148 y 149 IdAuto 2 Instancia 2:)12-91323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo:a y Rechaza = ° > ° . . é Y a o . .Sirti C Ape ried hl ot Herp, A(Ailey Pepi!del afio en curso, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la mismalocalidad. autoridad judicial que asumio el conocimiento en razon a lacesación de la medida de descongestión decretada por la SalaAdministrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 2.4. En la última sesión, el Delegado de la Fiscalía General de laNación llamó a estrados como testigo de cargo a la señora SullyDoysse Ríos Leal, madre de L.F.R.L., y compañera sentimentai delacusado Gustavo Casas Chacón, quien ante las previsiones legales yconstitucionales divulgadas por la Funcionaria Judicial, decidió guardarsilencio?.

2.5. Frente a la posición asumida por la testigo Rios Leal, elFiscal y la apoderada de victimas no hicieron manifestación alguna”,respetando el derecho de ésta a no declarar en razón a la excepciónconstitucional, mientras el señor Procurador Judicial le solicitó a laJuez realizará un juicio de ponderación de los derechos superiores delos niños y de la testigo a excusarse, con el fin de determinar que leera exigible a ella testificar, y en caso contrario, se admitiera el ingresode la entrevista que rindió con anterioridad como prueba de referencia,bajo la causal de no disponibilidad por eventos similares que describela norma procesal. Para tal efecto, reclamó se convocara al funcionario cle la PoliciaJudicial que recaudó la declaración anterior, con el fin de surtir suincorporación. Eclio 162 y 163 Cuaderno Principal Minuto 54:14, 01:04:32‘Minuto 54:54Auto 2 instancia 2)12-11323-01Proceszdo: Gustavo Casas ChaconDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo:a y RechazaSN TNA Cr. .© tgnibliva de Cbr ibid roe” “> a + Y ; my . .. Libel Nypvrter WO .. AMettió, ve» Una vez finalizó la intervención cel Representante de laSociedad, el Delegado del ente persecutor y la apoderada de victimadecidieron coadyuvar la pretensión de él.Finalmente, el defensor se opuso a las postulaciones elevadaspor los sujetos procesales e intervinientes, toda vez que, le asistía a latestigo el derecho a guardar silencio. Asimismo que no se cumplían losrequisitos legales para admitir la entrevista que rindiera la misma conanterioridad, como prueba de referencia o sobreviviente.

3. Decisión Impugnada La Juez de primera instancia, antes de entrar a resolver elproblema jurídico planteado, expuso sobre los derechos supericres delos niños y el derecho que le asiste a las personas a no declarar encontra de las los familiares próximos de que trata el art. 33 de laConstitución Política de Colombia y en la Convención Americanasobre Derechos Humanos, concluyendo que se encuentra prohibidorecibir declaraciones incriminatorias forzadas a los sujetos que esténincurso en la excepción al deber de declarar.

Igualmente, precisó que de acuerdo al escrito de acusación y altestimonio de la presunta víctima en el juicio oral, no existe testigopresencial de los hechos denunciados distinto al acusaco y a ella,máxime que, en ningún momento le dic a conocer a su progenitora losAuto 2° Instancia 2)12-91323-C1Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo:a y RechazaY Lo nibliva de Cubrrabir CES Sp ptt Nf rior le Mortis 4 nombrados sucesos, por tanto, no existirá argumento suficiente,adecuado ni proporcional para obligar o coaccionar a la deponente adeclarar, cuando de las probanzas ha quedado claro que no tieneconocimiento de lo acaecido con su descendiente. Advirtió que de la teoría del caso de la Fiscalía Genera: de laNación y lo debatido hasta el momento en la vista pública, no constatóque la declaración de la testigo sea evidentemente significativa para elente persecutor, porque, itérese, la testigo no conoció los hechos ni lefueron revelados por su hija.

Por otro lado, negó la pretensión de admitir la entrevista comoprueba de referencia atendiendo la posición asumida por la testigo, através de la prueba sobreviviente de que trata el último inciso del art.344 del C.P.P., porque: no se puede exolicar que la versión anterior dela declarante sea futura, ni que no se tuviera conocimiento de suexistencia o haya surgido de la práctica de una prueba. Con todo lo expuesto, la Juez A quo desestimó coaccionar a latestigo para declarar bajo la gravedad de juramento en contra de sucompañero permanente, así como también se negó al ingresc de laentrevista como prueba de referencia o sobreviviente al no cumplirsecon los requisitos de Ley. Contra la decisión adoptada, el Procurador Judicial fue el únicosujeto procesal que interpuso recurso de apelación. E4//eAuto 2° Instancia 2912-31323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revoca y Rechaza -Litrrmal ( Ny Y rias le Mune, Vey(Ail Lit! ‘ 4. Impugnación 4.1. Adujo el recurrente que la Juez de primera instancia convinoen la existencia de un conflicto de derechos fundamentales en elpresente asunto, sin ser adecuada la solicitud que le fue expuesta, sinembargo. refirió que no hizo la Funcionaria Judicial un correcto test deproporcionalidad, porque en aras de respetar los derechos superioresde los niños era adecuado obligar a la testigo a rendir su declaración.

Cuestionó la valoración temprana que hizo la A quo sobre lapráctica probatoria que ha presenciado, el examen de la teoría delcaso de las partes y los hechos narrados en el escrito de acusaciónpara negar sus petitorios. Seguidamente, reconoció los derechos que le asisten a la testigode no declarar contra sus parientes próximos determinados en laexcepción constitucional, en la medida en que considera cue taldisposición es de naturaleza coercitiva y no es proporcional frente alos vínculos de familiaridad y la posible responsabilidad que puedaincurrir por el delito de falso testimonio. Precisó que no comparte la posición de la Cognoscente al nodecretar la prueba de referencia, como medida menos invasiva de losderechos fundamentales que le asiste a la testigo. Resaltó que, lo manifestado como prueba de sobreviviente fue laposición que asumió la ciudadana en estrados, actitud que no se 6Auto 2° Instancia 2312-1323-01Procesado: Gustavo Casas ChaconDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revora y RechazaE) Yepribliva de Cale bitteReEAN Lora rual Nyfe ter de. Mermisrides esperaba, además de novedosa, que refleja la indisponibilidad deltestigo, entendiendo que su pretensión se reflejó sobre la prueba dereferencia. Por tanto, el numeral 2 del art. 438 del C.P.P., dispone laexpresión de “evento similar”, el cual, para el asunto de examen,corresponde a la indisponibilidad del testigo a declarar, resultandoadmisible ingresar la entrevista anterior como prueba de referencia através del Policía Judicial que la recolectó, medida que resultaadecuada y menos invasiva al derecho fundamental de no declarar.

En ese sentido, solicitó a esta Corporación, que en aras degarantizar los derechos a la verdad y no quebrantar los derechostundamentales que le asiste a la testigo, se revoque parcialmente ladecisión adoptada por la Funcionaria Judicial de primer grado, en sulugar, se admita e! ingreso de la entrevista anterior como prueba dereferencia. 4.2. La Fiscalía General de la Naciór. como sujeto procesal norecurrente, instó a que se confirmara la decisión, porque la declaraciónde la señora Sully Doysse Rios Leal no le era relevante vara su teoríadel caso, máxime que los hechos denunciados fueron puestos enconocimiento por la Defensora de Familia Centro Especializado Revivirdel Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogota D.C. yno por la progenitora de la hoy adolescente L.F.R.L. 4.3. La apoderada de víctimas no se pronunció al respecto.Auto 2° Instancia 2912-31323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo::a y RechazaÉy topuibliva de Cale yibieReyeehae HH 5 ff . 6 yo, .Lrbrmal MNyperter ide. Mortis oyAtle (Poy!4.4. Finalmente, el defensor solicitó se ratifique la decisiónadoptada porque no se cumple con los presupuestos legales paraadmitir la prueba de referencia reclamada.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Códigode Procedimiento Penal, esta Sala es competente para pronunciarsefrente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Púbiico encontra de la decisión proferida por la Juez Promiscuo del Circuito dePuerto Boyacá (B), de no proceder a la introducción de: la entrevistaque rindió la testigo Sully Doysse Ríos Leal con anterioridad a: juiciooral como prueba de referencia, con fundamento en la expresiónjurídica “evento similar” consagrada en el literal b) de la preceptiva 438ejusdem. 5.2. Antes de entrar a resolver el asunto puesto en conocimientode esta Corporación, resulta necesario determinar algunos aspectosde orden procesal, pretermitidos en el examen que debió realizar la Aquo’, dirigidos a escudriñar si el Representante del Ministerio Públicoestaba legitimado y ostentaba interés jurídico para impugnar ladecisión divulgada. 5.2.1. Cabe precisar. que a partir de la entrada en vicencia de laLey 906 de 2004, el sistema penal colombiano es de tenoenciaCSJ. Rad. 43001-14.Auto 2 instancia 2)12-11323.01Procesecto: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revoca y Sechaza(E) vo bihhion de (PTA pbict 2 tinan Lib uadl Ahyberior te Merpidales4 7 acusatoria en la que son sujetos procesales la Fiscalía General de laNación a través de su Delegado y el acusado representado por sudefensor, asimismo acuden al proceso el Ministerio Público y lavíctima, cada uno de ellos con una activa participación dependiendode la fase procesal en que transite la actuación penal.

Respecto al Ministerio Público, el artículo 109 del Código deProcedimiento Penal, dispone su actuación cuando sea necesario, endefensa del orden jurídico y el patrimonio público, o de los derechos ygarantías fundamentales en las etapas de indagación, investigación yjuzgamiento, a tono con las funciones descritas en la preceptiva 117siguiente. Frente a la facultad que tiene esa Agencia en particular parasolicitar medios probatorios y que sean practicados en la etapaprobatoria del juicio oral, el inciso final del artículo 357 del Código deProcedimiento penal, prevé que excepcionalmente podrá hacerlo,respecto de aquella, que no haya sido solicitada por el Delegada delente persecutor o la unidad de defensa en la audiencia preparatoria. De manera que, una vez descubiertas, enunciadas, solicitadas ydecretadas por el Juez de Conocimiento el acervo probatorio para seraducido, practicado y controvertido en el juicio oral, le restaria avordarel mismo tema pero respecto al inciso 4 del art. 344 del C.P P. De ¡o anterior se desprende, que el ordenamiento jurídico penalcolombiano es de parte, luego, la Fiscalía. la Defensa, la victima yexcepcionalmente del Ministerio Público, son titulares del derecho a la9Auto 2° instancia 2912-11323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revosa y SechazaRepiblivd de Colombia Porlier Nrrinr We Mbiniilesoy EDOCHihe Zeit?prueba, la que debió ser decretada en estricta observancia a las reglasdel debido proceso probatorio, y a practicar en la vista pública,conservando individualmente el poder de retirarlos o renunciar a lamisma, obviamente ponderando sus intereses.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha fijado las directricesen las que el agente del Ministerio Público habrá de concurrir en eljuicio oral, de las que se anticipa asoman reducidas. Al respecto laHonorable Corte señaló: “...únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantias y derechosfundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el uez, yexcepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimientodel caso', el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a lostestigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogary menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, puesaquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes nipara introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamenteobjetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido poruna de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre laigualdad que debe existir entre ellas”? (Negrilla de la Sala). En efecto, se recalca de lo transcrito, que su participación nopuede alterar el equilibrio que ostenta la Fiscalía General de la Nacióny la defensa, como protagonistas, en razon al talante adversariai delsistema patrio de enjuiciamiento criminal?” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, ProcesoNo 30782.1 ESJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41534. En sentido similar, cf. entre otras, CSJ S?, § oct. 2013, rac.30952 10Auto 2 Instancia 2)12-31323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo:a y 3echaza

titbytriill ANyrriur de. Mirpczrltsoof CF, > /Cl “Ley5.2.2. Ahora, en lo que concierne a la legitimación en la causa yel interés para recurrir del Ministerio Público en el esquema penalacusatorio, como se expresó ut supra el mismo se encuentrahabilitado para participar activamente en el proceso penal en defensadel orden jurídico, patrimonio público, o de los derechos y garantíasfundamentales en las etapas de indagación, investigación yjuzgamiento?”. Lo anterior, por cuanto, la legitimación procesal surge de lacondición: de parte o interviniente, según los parámetros del Código deProcedimiento Penal, en especial y referente al representante de lasociedad a la luz del canon 277 de la C.N., y lo preceptuado en el 109,está debidamente autorizado para actuar. Sin embargo, por su intervención en el proceso nonecesariamente se desprende su interés para controvertir cualquierdecisión judicial, por el contrario, deberá subordinarse, entre otrosrequisitos, a exponer el daño o agravio que surja de lo definido por elCognoscente, sin invadir los roles principales que ostentan los demássujetos procesales en la dinámica acusatoria'? y menos aún,poseedora de una pretensión individual, al decir de la Corte Supremade Justicia?” 5.2.3. Con el marco normativo expuesto y la actuación procesalrelevante surtida hasta el momento, resulta oportuno preguntarse si elRepresentante de la Sociedad, atendiendo sus facultades legales y" Corte Suprema de Justicia Sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592'“ CSJ rad. 41591-14Rad. 37596-11 LI

|rn)¡AEAAuto 2° Instancia 2012-01323-01Procesado: Gustave Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revo:a y Rechazapy fy Cz .(y Lguiblica de Cole wible Liye! Miri de Añerticzrilo constitucionales, podía cuestionar a través de los recursos ladeterminación de negar el ingreso al acervo probatorio de la entrevistade la señora Sully Doysse Ríos Leal, como prueba de referencia, enla medida que no fue la parte procesal que la impetró ni a la que le fuedecretada su práctica. A lo que debe añadirse, que el Delegado delente persecutor declinó rebatir lo dispuesto, porque pese a haberseledecretado como prueba de cargo, estimaba irrelevante su aporte parasu estrategia, como titular de la acción y persecución penal. Bajo ese panorama, esta Corporación estima que la respuesta lees adversa al aquí recurrente. Ello, por cuanto, su práctica secircunscribia en la vista pública a quien la postuló en la vistapreparatoria, situación en la que no encaja el aquí Censcr, toda vezque, ni siquiera éste participó en esa diligencia, luego su intervenciónen el debate oral estaría Únicamente enfocada a interrogar a lostestigos como complemento para el cabal entendimiento del caso yvelar por el respeto de las víctimas, testigos e intervinientes a la luzdel literal c) del nurneral 2 del art. 111 del C.P.P.

En esas condiciones, al radicar en la Fiscalía General de laNación la función de desvirtuar la presunción de inocencia delacusado, suministrando los elementos persuasivos para que el juez dela causa se inclinará por la condena del acusado, era a éste, cornodueño del prospecto inadmitido, a quien le incumbía reivindicar talderecho y con ello, insistir en su incorporación o renunciar a ella, sinque, al operar esta última contingencia, se activará o trasladará dichoencargo hacia otro sujeto procesal o interviniente, porque de asiavenirse se estaría auspiciando un desequilibrio, una desiguaicdad de12Auto 2 Instancia 2)12-31323-01Procesado: Gustavo Casas ChacónDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecision: Revoca y Rechaza itil ety NPP AE Mcticiotí (ty derechos con funestas incidencias en los principios del debido procesoy lealtad procesal, axiomas fundantes dle la actuación penal. Desde luego, equivaldría además, a tolerar la intromisiónlegítima en el ámbito del acusador, para que sin importar su posiciónrespecto a cómo demostrar su teoría del caso, se le instará a unapráctica probatoria que no ayude o incluso, desdibuje la acusación,pues en últimas, es la parte procesal que ha proyectada el desarrolloprobatorio para demostrar los hechos en los que se funda laacusación.

En ese orden de ideas, en exclusiva solo el Delegado de laFiscalía podía solicitar la admisión de la prueba de referencia ante ¡ascircunstancias surgidas en el curso del juicio, asi como controvertir ladesestimación obtenida del señor Juez de la misma, en tanto, deacuerdo a lo registrado en otros escenarios, tendría repercusión a latesis planificada por él para satisfacer el cometido institucional y legal--principio de la carga de la pruebade llevar al juez al conocimientonecesario para ernitir un fallo de responsabilidad contra el señorCasas Chacón. Por tanto, mal podría permitirsele debatir el presente asunto alMinisterio Público, con el mero sustento del respeto y las garantíasprocesales de la presunta víctima y con base en supuestos beneficiosde lo que declararia en su favor, porque, recábese no se trató de unrudirmento propio, como que su solicitud la hizo la Fiscalía aludiendocomo pertinencia demostrar cómo era la comunicación entre laprogenitora y la menor, en razón a la condición de sordomucla de la13VC TOAuto 2° Instancia 2912-94323-01 'Procesado: Gustavo Casas ChaconDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistirDecisión: Revoca y RechazaoFCp deprbicr Arterial CMf rier de. Artist E(Arla ELcpniña, situación que nada coincidente con la aspiración perseguida porel interviniente principal y discreto' en su alegación. 5.3. Como consecuencia de lo discurrido, se dispone rechazarde plano el recurso de apelación, a tono con en el numeral 1 delartículo 139 de la Ley 906 de 2004, que le ordena al I-unciorarioJudicial así proceder, respecto de todos aquellos actos que seanmanifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos.

Se dispone entonces, la devolución del proceso al Juzgado deorigen para que continúe con la audiencia de juicio oral. kak Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicialde Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia ennombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve: '“ Denominación cue le dic la Corte Constitucional en C144 de 2010.Zz y CERepublica de Colombia iby Nprrier he. Merits PRIMERO: RECHAZAR DE Auto 2° Instancia 2912-Proces Gustavo CasasDelito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con inc:Decision: Revoca PLANO el recurso de apelación concedido por la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B).

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Juzgado de origen paraque continúe con la audiencia de juicio oral.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, \Jogé Fernando Re: Suartas oro Rui cbYanet Licet Ocampo VallejoSecretaria