TSDJ MZL SP - 2012-01323-01-(08-05-2017)

Auto 2º Instancia 2012-01323-01

Procesado: Gustavo Casas Chacón Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir

Decisión: Revoca y Rechaza

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 551 Manizales, ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Le corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión proferida en el curso del juicio oral por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B), al inadmitir una entrevista como prueba de referencia, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de

Gustavo Casas Chacón.

2. Contexto fáctico y actuación procesal relevante. 2.1. Se advierte de la consignado en la actuación que el señor Gustavo Casas Chacón, quien fue el padrastro de la hoy adolescente L.F.R.L., para cuando tenía doce o trece años de edad, en el hogar porAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 ellos conformado en Puerto Boyacá (B), le tocó los senos en una ocasión, aprovechando que su progenitora Sully Doysee Ríos Leal se encontraba trabajando en el Hospital de esa localidad.

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 ellos conformado en Puerto Boyacá (B), le tocó los senos en una ocasión, aprovechando que su progenitora Sully Doysee Ríos Leal se encontraba trabajando en el Hospital de esa localidad. Suceso que fue dado a conocer por la Defensora de Familia Centro Especializado “ Revivir” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá D.C., al ente investigador. 2.2. En razón al cumplimiento de la orden de captura expedida por autoridad judicial, el dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá (B), legalizó la aprehensión del señor Gustavo Casas Chacón, avaló la formulación de imputación por el delito de Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, y le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro penitenciario y carcelario1 . 2.3. El Juzgado Penal del Circuito en Descongestión de Puerto Boyacá (B), el siete (7) de mayo siguiente, celebró la audiencia de formulación de acusación2 , y el treinta y uno (31) de agosto del mismo año, la vista preparatoria3 . El debate oral y público avanzó los días dieciocho (18) de noviembre y primero de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el anterior Despacho Judicial en descongestión 4 , y el dos (2) de febrero

1 Folio 8 al 11 Cuaderno Principal 2 Folio 17 y 18 Cuaderno Principal 3 Folio 31 y 32 Cuaderno Principal 4 Folios 136, 137, 148 y 149 IdAuto 2º Instancia 2012-01323-01

1 Folio 8 al 11 Cuaderno Principal 2 Folio 17 y 18 Cuaderno Principal 3 Folio 31 y 32 Cuaderno Principal 4 Folios 136, 137, 148 y 149 IdAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 del año en curso, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma localidad, autoridad judicial que asumió el conocimiento en razón a la cesación de la medida de descongestión decretada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura5 . 2.4. En la última sesión, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación llamó a estrados como testigo de cargo a la señora Sully Doysse Ríos Leal, madre de L.F.R.L., y compañera sentimental del acusado Gustavo Casas Chacón, quien ante las previsiones legales y constitucionales divulgadas por la Funcionaria Judicial, decidió guardar silencio6 . 2.5. Frente a la posición asumida por la testigo Ríos Leal, el Fiscal y la apoderada de víctimas no hicieron manifestación alguna 7 , respetando el derecho de ésta a no declarar en razón a la excepción constitucional, mientras el señor Procurador Judicial le solicitó a la Juez realizará un juicio de ponderación de los derechos superiores de los niños y de la testigo a excusarse, con el fin de determinar que le era exigible a ella testificar, y en caso contrario, se admitiera el ingreso de la entrevista que rindió con anterioridad como prueba de referencia, bajo la causal de no disponibilidad por eventos similares que describe

los niños y de la testigo a excusarse, con el fin de determinar que le era exigible a ella testificar, y en caso contrario, se admitiera el ingreso de la entrevista que rindió con anterioridad como prueba de referencia, bajo la causal de no disponibilidad por eventos similares que describe la norma procesal. Para tal efecto, reclamó se convocara al funcionario de la Policía Judicial que recaudó la declaración anterior, con el fin de surtir su incorporación.

5 Folio 162 y 163 Cuaderno Principal 6 Minuto 54:14, 01:04:32 7 Minuto 54:54Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 Una vez finalizó la intervención del Representante de la Sociedad, el Delegado del ente persecutor y la apoderada de víctima decidieron coadyuvar la pretensión de él. Finalmente, el defensor se opuso a las postulaciones elevadas por los sujetos procesales e intervinientes, toda vez que, le asistía a la testigo el derecho a guardar silencio. Asimismo que no se cumplían los requisitos legales para admitir la entrevista que rindiera la misma con anterioridad, como prueba de referencia o sobreviviente.

3. Decisión Impugnada La Juez de primera instancia, antes de entrar a resolver el

problema jurídico planteado, expuso sobre los derechos superiores de los niños y el derecho que le asiste a las personas a no declarar en contra de las los familiares próximos de que trata el art. 33 de la Constitución Política de Colombia y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concluyendo que se encuentra prohibido recibir declaraciones incriminatorias forzadas a los sujetos que estén incurso en la excepción al deber de declarar. Igualmente, precisó que de acuerdo al escrito de acusación y al testimonio de la presunta víctima en el juicio oral, no existe testigo presencial de los hechos denunciados distinto al acusado y a ella, máxime que, en ningún momento le dio a conocer a su progenitora losAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 nombrados sucesos, por tanto, no existirá argumento suficiente, adecuado ni proporcional para obligar o coaccionar a la deponente a declarar, cuando de las probanzas ha quedado claro que no tiene conocimiento de lo acaecido con su descendiente. Advirtió que de la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación y lo debatido hasta el momento en la vista pública, no constató que la declaración de la testigo sea evidentemente significativa para el ente persecutor, porque, itérese, la testigo no conoció los hechos ni le fueron revelados por su hija. Por otro lado, negó la pretensión de admitir la entrevista como prueba de referencia atendiendo la posición asumida por la testigo, a

ente persecutor, porque, itérese, la testigo no conoció los hechos ni le fueron revelados por su hija. Por otro lado, negó la pretensión de admitir la entrevista como prueba de referencia atendiendo la posición asumida por la testigo, a través de la prueba sobreviviente de que trata el último inciso del art. 344 del C.P.P., porque no se puede explicar que la versión anterior de la declarante sea futura, ni que no se tuviera conocimiento de su existencia o haya surgido de la práctica de una prueba. Con todo lo expuesto, la Juez A quo desestimó coaccionar a la testigo para declarar bajo la gravedad de juramento en contra de su compañero permanente, así como también se negó al ingreso de la entrevista como prueba de referencia o sobreviviente al no cumplirse con los requisitos de Ley. Contra la decisión adoptada, el Procurador Judicial fue el único sujeto procesal que interpuso recurso de apelación.Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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4. Impugnación 4.1. Adujo el recurrente que la Juez de primera instancia convino en la existencia de un conflicto de derechos fundamentales en el presente asunto, sin ser adecuada la solicitud que le fue expuesta, sin embargo, refirió que no hizo la Funcionaria Judicial un correcto test de proporcionalidad, porque en aras de respetar los derechos superiores de los niños era adecuado obligar a la testigo a rendir su declaración.

Cuestionó la valoración temprana que hizo la A quo sobre la

proporcionalidad, porque en aras de respetar los derechos superiores de los niños era adecuado obligar a la testigo a rendir su declaración. Cuestionó la valoración temprana que hizo la A quo sobre la práctica probatoria que ha presenciado, el examen de la teoría del caso de las partes y los hechos narrados en el escrito de acusación para negar sus petitorios.

Seguidamente, reconoció los derechos que le asisten a la testigo de no declarar contra sus parientes próximos determinados en la excepción constitucional, en la medida en que considera que tal disposición es de naturaleza coercitiva y no es proporcional frente a los vínculos de familiaridad y la posible responsabilidad que pueda incurrir por el delito de falso testimonio. Precisó que no comparte la posición de la Cognoscente al no decretar la prueba de referencia, como medida menos invasiva de los derechos fundamentales que le asiste a la testigo. Resaltó que, lo manifestado como prueba de sobreviviente fue la posición que asumió la ciudadana en estrados, actitud que no seAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 esperaba, además de novedosa, que refleja la indisponibilidad del testigo, entendiendo que su pretensión se reflejó sobre la prueba de referencia.

Por tanto, el numeral 2 del art. 438 del C.P.P., dispone la expresión de “ evento similar ”, el cual, para el asunto de examen, corresponde a la indisponibilidad del testigo a declarar, resultando admisible ingresar la entrevista anterior como prueba de referencia a través del Policía Judicial que la recolectó, medida que resulta adecuada y menos invasiva al derecho fundamental de no declarar. En ese sentido, solicitó a esta Corporación, que en aras de garantizar los derechos a la verdad y no quebrantar los derechos fundamentales que le asiste a la testigo, se revoque parcialmente la decisión adoptada por la Funcionaria Judicial de primer grado, en su lugar, se admita el ingreso de la entrevista anterior como prueba de referencia. 4.2. La Fiscalía General de la Nación como sujeto procesal no recurrente, instó a que se confirmara la decisión, porque la declaración de la señora Sully Doysse Ríos Leal no le era relevante para su teoría del caso, máxime que los hechos denunciados fueron puestos en conocimiento por la Defensora de Familia Centro Especializado Revivir del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá D.C. y no por la progenitora de la hoy adolescente L.F.R.L. 4.3. La apoderada de víctimas no se pronunció al respecto.Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 4.4. Finalmente, el defensor solicitó se ratifique la decisión adoptada porque no se cumple con los presupuestos legales para admitir la prueba de referencia reclamada.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 4.4. Finalmente, el defensor solicitó se ratifique la decisión adoptada porque no se cumple con los presupuestos legales para admitir la prueba de referencia reclamada.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala es competente para pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión proferida por la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B), de no proceder a la introducción de la entrevista que rindió la testigo Sully Doysse Ríos Leal con anterioridad al juicio oral como prueba de referencia, con fundamento en la expresión jurídica “evento similar” consagrada en el literal b) de la preceptiva 438 ejusdem. 5.2. Antes de entrar a resolver el asunto puesto en conocimiento de esta Corporación, resulta necesario determinar algunos aspectos de orden procesal, pretermitidos en el examen que debió realizar la A quo8 , dirigidos a escudriñar si el Representante del Ministerio Público estaba legitimado y ostentaba interés jurídico para impugnar la decisión divulgada. 5.2.1. Cabe precisar, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el sistema penal colombiano es de tendencia

8 CSJ. Rad.43001-14.Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 acusatoria en la que son sujetos procesales la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegado y el acusado representado por su defensor, asimismo acuden al proceso el Ministerio Público y la víctima, cada uno de ellos con una activa participación dependiendo de la fase procesal en que transite la actuación penal. Respecto al Ministerio Público, el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, dispone su actuación cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico y el patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales en las etapas de indagación, investigación y juzgamiento, a tono con las funciones descritas en la preceptiva 111 siguiente. Frente a la facultad que tiene esa Agencia en particular para solicitar medios probatorios y que sean practicados en la etapa probatoria del juicio oral, el inciso final del artículo 357 del Código de Procedimiento penal, prevé que excepcionalmente podrá hacerlo, respecto de aquella, que no haya sido solicitada por el Delegado del ente persecutor o la unidad de defensa en la audiencia preparatoria. De manera que, una vez descubiertas, enunciadas, solicitadas y decretadas por el Juez de Conocimiento el acervo probatorio para ser aducido, practicado y controvertido en el juicio oral, le restaría abordar el mismo tema pero respecto al inciso 4 del art. 344 del C.P.P. De lo anterior se desprende, que el ordenamiento jurídico penal colombiano es de parte, luego, la Fiscalía, la Defensa, la víctima y

el mismo tema pero respecto al inciso 4 del art. 344 del C.P.P. De lo anterior se desprende, que el ordenamiento jurídico penal colombiano es de parte, luego, la Fiscalía, la Defensa, la víctima y excepcionalmente del Ministerio Público, son titulares del derecho a laAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 prueba, la que debió ser decretada en estricta observancia a las reglas del debido proceso probatorio, y a practicar en la vista pública, conservando individualmente el poder de retirarlos o renunciar a la misma, obviamente ponderando sus intereses. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha fijado las directrices en las que el agente del Ministerio Público habrá de concurrir en el juicio oral, de las que se anticipa asoman reducidas. Al respecto la Honorable Corte señaló: “…únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues

aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”9 (Negrilla de la Sala). En efecto, se recalca de lo transcrito, que su participación no puede alterar el equilibrio que ostenta la Fiscalía General de la Nación y la defensa, como protagonistas, en razón al talante adversarial del sistema patrio de enjuiciamiento criminal10.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso No 30782. 10 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41534. En sentido similar, cf. entre otras, CSJ SP, 5 oct. 2013, rad. 30952Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 5.2.2. Ahora, en lo que concierne a la legitimación en la causa y el interés para recurrir del Ministerio Público en el esquema penal acusatorio, como se expresó ut supra el mismo se encuentra habilitado para participar activamente en el proceso penal en defensa del orden jurídico, patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales en las etapas de indagación, investigación y juzgamiento11. Lo anterior, por cuanto, la legitimación procesal surge de la condición de parte o interviniente, según los parámetros del Código de

fundamentales en las etapas de indagación, investigación y juzgamiento11. Lo anterior, por cuanto, la legitimación procesal surge de la condición de parte o interviniente, según los parámetros del Código de Procedimiento Penal, en especial y referente al representante de la sociedad a la luz del canon 277 de la C.N., y lo preceptuado en el 109, está debidamente autorizado para actuar. Sin embargo, por su intervención en el proceso no necesariamente se desprende su interés para controvertir cualquier decisión judicial, por el contrario, deberá subordinarse, entre otros requisitos, a exponer el daño o agravio que surja de lo definido por el Cognoscente, sin invadir los roles principales que ostentan los demás sujetos procesales en la dinámica acusatoria 12 y menos aún, poseedora de una pretensión individual, al decir de la Corte Suprema de Justicia13. 5.2.3. Con el marco normativo expuesto y la actuación procesal relevante surtida hasta el momento, resulta oportuno preguntarse si el Representante de la Sociedad, atendiendo sus facultades legales y

11 Corte Suprema de Justicia Sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592 12 CSJ rad. 41591-14 13 Rad. 37596-11Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 constitucionales, podía cuestionar a través de los recursos la determinación de negar el ingreso al acervo probatorio de la entrevista

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 constitucionales, podía cuestionar a través de los recursos la determinación de negar el ingreso al acervo probatorio de la entrevista de la señora Sully Doysse Ríos Leal, como prueba de referencia, en la medida que no fue la parte procesal que la impetró ni a la q ue le fue decretada su práctica. A lo que debe añadirse, que el Delegado del ente persecutor declinó rebatir lo dispuesto, porque pese a habérsele decretado como prueba de cargo, estimaba irrelevante su aporte para su estrategia, como titular de la acción y persecución penal. Bajo ese panorama, esta Corporación estima que la respuesta le es adversa al aquí recurrente. Ello, por cuanto, su práctica se circunscribía en la vista pública a quien la postuló en la vista preparatoria, situación en la que no encaja el aquí Censor, toda vez que, ni siquiera éste participó en esa diligencia, luego su intervención en el debate oral estaría únicamente enfocada a interrogar a los testigos como complemento para el cabal entendimiento del caso y velar por el respeto de las víctimas, testigos e intervinientes a la luz del literal c) del numeral 2 del art. 111 del C.P.P. En esas condiciones, al radicar en la Fiscalía General de la Nación la función de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, suministrando los elementos persuasivos para que el juez de

la causa se inclinará por la condena del acusado, era a éste, como dueño del prospecto inadmitido, a quien le incumbía reivindicar tal derecho y con ello, insistir en su incorporación o renunciar a ella, sin que, al operar esta última contingencia, se activará o trasladará dicho encargo hacia otro sujeto procesal o interviniente, porque de así avenirse se estaría auspiciando un desequilibrio, una desigualdad deAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 derechos con funestas incidencias en los principios del debido proceso y lealtad procesal, axiomas fundantes de la actuación penal. Desde luego, equivaldría además, a tolerar la intromisión ilegítima en el ámbito del acusador, para que sin importar su posición respecto a cómo demostrar su teoría del caso, se le instará a una práctica probatoria que no ayude o incluso, desdibuje la acusación, pues en últimas, es la parte procesal que ha proyectado el desarrollo probatorio para demostrar los hechos en los que se funda la acusación. En ese orden de ideas, en exclusiva solo el Delegado de la Fiscalía podía solicitar la admisión de la prueba de referencia ante las circunstancias surgidas en el curso del juicio, así como controvertir la

desestimación obtenida del señor Juez de la misma, en tanto, de acuerdo a lo registrado en otros escenarios, tendría repercusión a la tesis planificada por él para satisfacer el cometido institucional y legal – principio de la carga de la prueba - de llevar al juez al conocimiento necesario para emitir un fallo de responsabilidad contra el señor Casas Chacón. Por tanto, mal podría permitírsele debatir el presente asunto al Ministerio Público, con el mero sustento del respeto y las garantías procesales de la presunta víctima y con base en supuestos beneficios de lo que declararía en su favor, porque, recábese no se trató de un rudimento propio, como que su solicitud la hizo la Fiscalía aludiendo como pertinencia demostrar cómo era la comunicación entre la progenitora y la menor, en razón a la condición de sordomuda de laAuto 2º Instancia 2012-01323-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 niña, situación que nada coincidente con la aspiración perseguida por el interviniente principal y discreto14 en su alegación. 5.3. Como consecuencia de lo discurrido, se dispone rechazar de plano el recurso de apelación, a tono con en el numeral 1 del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, que le ordena al Funcionario Judicial así proceder, respecto de todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos. Se dispone entonces, la devolución del proceso al Juzgado de origen para que continúe con la audiencia de juicio oral.

Judicial así proceder, respecto de todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos. Se dispone entonces, la devolución del proceso al Juzgado de origen para que continúe con la audiencia de juicio oral.

Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R e s u e l v e:

14 Denominación que le dio la Corte Constitucional en C144 de 2010.Auto 2º Instancia 2012-01323-01

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PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO el recurso de apelación concedido por la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B).

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Juzgado de origen para que continúe con la audiencia de juicio oral.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria