TSDJ MZL SP - 2012-80089-01-(23-02-2013)

República de Colombia 

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Froilán Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 057

Manizales, veintiséis de febrero de dos mil trece

1. Asunto

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado y sustentado por el defensor, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Salamina (C), que condenara anticipadamente al señor Carlos Andrés Hernández como responsable del punible de f abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fu ego, accesorios, partes o municiones.

2. Hechos

Fueron relacionados así en la sentencia de primer nivel:

“Siendo aproximadamente las 09:30 horas del 20 de mayo de 2012, la Policía de Vigilancia de Aransazu se encontraba realizando patrullaje de rutina en el sector calle 1 salida a Manizales, frente a la vivienda con nomenclatura 4 -75, vía pública, se desplazaba un hombre a quien se le practicó una requisa y le fue hallada un arma de fuego tipo pistola, la cual llevaba al interior de un bolso tipo canguro.

El sujeto que portaba el arma fue identificado como Carlos Andrés Hernández y fue retenido por la policía y puesto a disposición de la Policía Judicial.

Sobre el arma incautada se practicó un examen de laboratorio por parte de un técnico profesional en balística del Laboratorio Regional No. 3 de la Policía

y fue retenido por la policía y puesto a disposición de la Policía Judicial.

Sobre el arma incautada se practicó un examen de laboratorio por parte de un técnico profesional en balística del Laboratorio Regional No. 3 de la Policía Nacional con sede en Manizales, cuyo resultado arrojo (sic) que se trataba deAnticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

Procesado: Carlos Andrés Hernández

Procedencia: Juzgado Penal del Cto. Salamina

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2 un arma tipo pistola, marca BROWNING (sic) co n número de identificación 181473, calibre 9 mm short, de fabricación industrial originaria de Bélgica semiautomática, con proveedor compatible con el arma y sin munición. El arma de fuego estaba en buen estado de funcionamiento y apta para disparar.”1

3. Actuación procesal relevante

En audiencia preliminar del 21 de mayo de 2012 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Salamina (C), en función de control de garantías, se declaró legal la captura del señor Hernández, y le fue formulada imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones en la modalidad de porte, –Art. 365 del C.P., modificado por la Ley 1453 de 2011 -, en donde el imputado se allanó a los cargos y no se solicitó medida de aseguramiento.

El día 28 de junio del mismo año, ante el Juzgado Penal de Circuito de Salamina (C), se realizó audiencia de individualización de la

cargos y no se solicitó medida de aseguramiento.

El día 28 de junio del mismo año, ante el Juzgado Penal de Circuito de Salamina (C), se realizó audiencia de individualización de la pena, dictándose la correspondiente sentencia el día 22 de noviembre siguiente, en la cual se condenó al procesado a la pen a principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la privativa de la libertad, como responsable del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 del Código Penal, al paso que se abstuvo de pronunciarse sobre tal sustitut o en virtud de la alegada condición de padre cabeza de familia del encartado, por

1 Fl. 61Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

Procesado: Carlos Andrés Hernández

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3 considerar que no había elementos de juicio suficientes para evaluar el cumplimiento de los requisitos para su concesión en amparo de los derechos fundamentales de los menore s, y ser por tanto, competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

4. El disenso

Solicita el defensor, -en sustento del recurso interpuesto por el procesadoque

derechos fundamentales de los menore s, y ser por tanto, competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

4. El disenso

Solicita el defensor, -en sustento del recurso interpuesto por el procesadoque se estudie la posibilidad de otorgarle el sucedáneo de la prisión domiciliaria, por considerar que existen elementos de juicio suficientes que acreditan el cumplimiento de los requisitos legales para su concesión, en amparo de los derechos fundamentales y el interés superior de sus hijos menores de edad, toda vez que, i) el p orte de armas no se encuentra excluido por la Ley del beneficio de la prisión domiciliaria, ii) su defendido carece de antecedentes penales, iii) es padre cabeza de familia, como quiera que de él dependen económicamente sus tres hijos menores de edad, amén de tratarse de un campesino honrado, honesto y trabajador que se ha dedicado a labores lícitas.

Indicó además, que si la Ley 750 de 2002 tiene con fin la protección de los menores a cargo de padres infractores para evitar su desprotección y abandono, tales enunciados se satisfacen en el caso de Carlos Andrés Hernández.

5. Consideraciones

Problema jurídico.Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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Conforme a los argumentos de la alzada, se concentra la Sala en

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Conforme a los argumentos de la alzada, se concentra la Sala en determinar si resulta acertada la decisión del a quo de abstenerse de decidir sobre la concesión de la prisión domiciliara al señor Carlos Andrés Hernández, en relación con su alegada condición de padre cabeza de familia, por no encontrar claramente acreditada tal condición y considerar que se trataba de un a solicitud extemporánea por anticipación.

Sobre el punto en discusión, debe de indicarse que esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha abordado el tema, y por tanto, pertinente resulta la argumentación contenida en providencia proferida por esta Sala con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia Castaño Duque,2 donde se reiteran las consideraciones expuestas sobre el punto por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en asunto de similar jaez al que nos ocupa:

“3.3. Para abordar dicho tema, neces ario resulta en este momento hablar primero sobre lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho en relación con el momento y la competencia para pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre de familia; luego, lo que tiene dicho esta Sala sobre el m ismo tema, para finalmente entrar a resolver el caso en concreto

3.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

En tratándose de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de

3.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

En tratándose de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal, ha dicho que éste tema es de exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo que hace im procedente cualquier

2 Rad. 2010-80026-01. M.P. Gloria Ligia Castaño Duque. 02-02-11Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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5 pronunciamiento al respecto por parte del juez de conocimiento, por tratarse de una solicitud extemporánea por anticipación. En efecto, con ponencia del doctor Sigifredo Espinosa Pérez, subrayó lo siguiente:

“Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reite rar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular 1, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también disti nto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución

jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular 1, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también disti nto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obe decen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación.

“Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.

“Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge co mo juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado.

“Ahora, el que se trate la Corte , de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pu es, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la

modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pu es, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incl uso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004” 3.

3.3.2. Posición de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en torno a dicho tema:

3 Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicación 27337Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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6 No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en torno al momento para pronunciarse en relación con la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia y la autoridad con competencia para hacerlo, esta Sala ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002.

3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicitó el

a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002.

3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicitó el beneficio de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de fa milia, es decir, ni siquiera se trató el tema al momento de darse aplicación al artículo 447 de la Ley 906 de 2006, correspondiente a la individualización de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el sentido del fallo y de proferir la sentencia respectiva, deberá abstenerse de pronunciarse sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia.

3.3.2.2. Si el tema de la prisión domiciliaria co mo padre o madre cabeza de familia se planteó en primera instancia y en sede de apelación la segunda instancia advierte que están dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrará a resolver de fondo, en virtud única y exclusivamente de la defensa de los derechos fundamentales de los menores e interés superior del niño, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedáneo.

En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor José Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirtió que era procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, decidió apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fincándose en los derechos fundamen tales de los niños, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusión para resolver de manera favorable tal petitium.

Casación Penal, fincándose en los derechos fundamen tales de los niños, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusión para resolver de manera favorable tal petitium.

“En el presente asunto se tiene que diferir la decisión que nos ocupa para el momento de la ejecución de la pena, t eniendo en cuenta que se trata de una madre cabeza de familia, bajo quien recae la responsabilidad de cinco (5) hijos menores, desconocería evidentemente el interés superior de los referidos infantes.

La Sala, en ésta oportunidad se encuentra en la obliga ción de amparar a los menores de edad, de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico, con lo cual se busca garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquéllos señalados en laAnticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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7 Constitución, para lo cual ha de hacer un ejercicio de ponderación en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia que tienen fundamento en el principio de legalidad y la protección de los derechos de los niños y adolescentes hijos de la procesada GONZÁLEZ

QUINTERO.

“De acuerdo con el criterio del Interés superior de los niños, los particulares o autoridades que se encuentre n encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose

QUINTERO.

“De acuerdo con el criterio del Interés superior de los niños, los particulares o autoridades que se encuentre n encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisión, lo cual no se materializaría en el presente asunto, al a plazar la decisión que se evidencia procedente, para el momento en el cual se presente la ejecutoria de la sentencia, aún más si se tiene en cuenta que esta decisión es todavía susceptible del recurso extraordinario de casac ión, lo cual dejaría indefinida la situación de los menores sujetos de protección y, en todo caso, en la posibilidad de que los mismos sean abandonados por quien no tiene deberes de garante para con ellos, quien además no está obligado a esperar un año o más, que podría tardar el dicho r ecurso, incluyendo los traslados en esta Corporación, los que ha de efectuar la Corte Suprema y los que han de tomarse el magistrado ponente y la Sala, para decidir lo que fuera del caso.

“Si hubiese que esperar todo ello, entonces simplemente la norma qu e tutela el ameritado interés superior de los menores , sería simple papel mojado, pues, el respeto a ultranza de toda la normatividad procedimental aplicable, se alzaprimaría sobre la realidad material de abandono que soportan en la hora de ahora, los infantes hijos de la acá procesada. (…).

“Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporánea por anticipación al momento de la emisión de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuación procesal existe la

“Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporánea por anticipación al momento de la emisión de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuación procesal existe la posibilidad de que las partes acudan con el mismo fin, ante Juez de control de garantías.

“Pese a lo anterior y como consecuencia de la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia con relación al artículo 1º de la ley 750 de 2002 “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia…”, no podría el Juez de Conocimiento pronunciarse al respecto dentro del fallo instancia respectivo, pese a que las pa rtes o al menos una de ella, hubiese solicitado la misma, sin tener en cuenta la necesidad de efectuar una interpretación conjunta de las normas antes mencionadas.Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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8 “En virtud de lo anterior, concluye la Sala que el estudio referido a la posibilidad de otorgar prisión domiciliaria cuando se alega ser padre o madre cabeza de familia pu ede y debe ser realizada dentro de la sentencia, siempre que haya sido solicitado por las partes y exista evidencia probatoria d el cumplimiento de los requisitos legales para su concesión.

“8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posición jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo así los deberes de trasparencia y carga

evidencia probatoria d el cumplimiento de los requisitos legales para su concesión.

“8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posición jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo así los deberes de trasparencia y carga de la argumentación -- y en ese sentido resolverá d e fondo el asunto, examen que fuera también adelantado por el Juez de primera instancia”4.

3.3.2.3. Y últimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debatió el asunto, pero en segunda instancia no aparece clara la concurrencia de los requisitos que tal figura reclama y sobre todo no es evidente la inminente necesidad de proteger los derechos de los menores, la mejor solución no es entrar a pronunciarse al respecto como se venía haciendo, sino que, en tal caso, es más sano acoger la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisión adoptada por el Juez de primera instancia por incompetencia y extemporaneidad por anticipación y transgresión del princ ipio de la doble instancia, a efectos de que una vez en firme la decisión, sea el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema.

Un claro ej emplo de esta última hipótesis, lo es la decisión adoptada por esta Sala, también con ponente del doctor José Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre catorce del año inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del señor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce a ños, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su

adelantado en contra del señor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce a ños, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su progenitora, no podía el Juez de conocimiento entrar a pronunciarse sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por lo que tal resolución debió ser diferida para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se pronunciara sobre ella, por ser el competente para ello.

“Si bien esta Corporación, respetuosamente se ha apartado de lo argumentado por la Honorable Corte Suprema de Jus ticia, en pro de la defensa de la infancia, en el caso específico, de manera evidente puede establecerse que la hija del procesado, mientras se decide de fondo su situación, cuenta con el apoyo de su madre, razón por la cual, la Sala

4 Radicado Nro. 2010-80013-01.Delito: Tráfico de estupefacientes. Acusada: María Cleiber González Quintero. Asunto: Fallo 2ª instancia. providencia de mayo 21 de 2010. Acta No. 202.Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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9 encuentra necesario re spetar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisión antes expuesta.

“En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no

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9 encuentra necesario re spetar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisión antes expuesta.

“En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no podía, al ser incompetente, pronunciarse sobre la procedencia de la prisión domiciliaria, bajo la circunstancia alegada por el procesado, de ser padre o madre cabeza de familia; decisión que habrá de tomar en el momento procesal pertinente el respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tal como los establece el artículo 461 del C.P.P.”5

En el caso en examen, se tiene que el Juzgador de primer estanco, a partir de su conocimiento de la citada jurisprudencia, consideró que la solicitud de la prisión domiciliaria en virtud de la invocada condición de padre cabeza de fam ilia del procesado, era extemporánea por anticipación, y por tanto debía ir dirigida al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a fin de que resolviera sobre el beneficio deprecado, por estimar que, con base en el informe presentado por las traba jadoras sociales del ICBF que realizaron las visitas socio familiares, no se desprendía que el señor Hernández “…fuera la persona que estuviera a cargo de manera exclusiva de los menores y que éstos estar ían en co mpleto abandono en el evento de que su padre quede privado de la libertad. ”; agregando que “… no basta demostrar se r el padre de tres hijos para obtener la prisión domiciliaria, pues se debe demostrar que éstos requieren de manera indispensable de su presencia, lo cual no se advierte palmario en las

basta demostrar se r el padre de tres hijos para obtener la prisión domiciliaria, pues se debe demostrar que éstos requieren de manera indispensable de su presencia, lo cual no se advierte palmario en las pruebas arrimadas al proceso.” .6; argumentos que le dieron base para abstenerse de abordar el estudio de la solicitud de conceder el

5 Radicación: 2006-02406-01. 6 Fl. 71Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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10 sustituto invocado, misma que podría ser presentada ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En ef ecto, como puede advertirse, claro resulta el acierto de la decisión tomada por el a quo, toda vez que a la luz de la jurisprudencia antecitada, la carencia de claridad sobre los presupuestos para la concesión del sustituto de la prisión intramural, no con lleva la negativa del mismo por parte del Juez de conocimiento, como quiera que al no presentarse inminente la vulneración de los derechos fundamentales e intereses superiores de los menores, la competencia para resolver el asunto atañe al Juez de Ejecució n de Penas y Medidas de Seguridad, cuya segunda instancia concierne al Juez de conocimiento en la materia que nos ocupa, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal; de manera que, la decisión de primer nivel ha de se r confirmada, para que, luego de la ejecutoria de

materia que nos ocupa, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal; de manera que, la decisión de primer nivel ha de se r confirmada, para que, luego de la ejecutoria de la sentencia, pueda plantearse el asunto ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por ser el competente para resolver, y de paso se respete el derecho a la segunda instancia que podrá ser ejercida ante el Juez de conocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisión - administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e: Anticipada 2ª instancia. Rad. 2012-80089-01

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1. Confirmar el fallo que por vía de apelación se ha revisado.

2. Advertir, que c ontra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y Cúmplase

Gloria Ligia Castaño Duque

Froilán Sanabria Naranjo

Antonio Toro Ruiz

Leidy Johana Franco Herrera Secretaria