TSDJ MZL SP - 2013-80292-01-(10-11-2017)

República de Crlembia Wie= : ZUpitiedypenior de letter (aj >Hilt PerilTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA PENAL DE DECISION Magistrado PonenteAntonio Toro RuizAprobado por acta No. 1529Manizales, Noviembre diez (10) de dos mil diecisiete (2017) Asunto. Procede la Sala a desatar el recurso de apelacion interpuestopor el acusado José Duvin Buitrago Grajales, contra la sentenciaproferida por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (Caldas), que locondenó en calidad de autor del delito de acceso carnal violento,agravado, a la pena principal de 16 años de prisión, negándolecualquier merced liberatoria. Los hechos. Anunciados de manera suficiente en el fallo confutado:“...Se presentaron en los primeros dias del mes de abril de 2013, en un parajesolitario de la vereda El Guayabo, jurisdicción del corregimiento de San Félix, Salamina;cuando el joven José Duvín Buitrago Grajales abordó a la menor M.A.A.C., a quien le dijoque sostuvieran relación sexual, empero como la menor se negó, la comenzó a intimidar conhacerle daño a su familia, la tomó de las manos, la arrojó al suelo, para luego accederla, y ) Darien DON AO

LEE. PAA, Lpibonal Nperivr de Manin Osel Dealcarnalmente, vía vaginal: hechos que acontecieron en esa sola ocasión y cuando la víctimano había cumplido los 12 años de edad” La sentencia y su impugnación.1Tras agotarse todas las fases ordinarias de rigor’, el JuzgadoPenal del Circuito de Salamina finiquitó el primer estanco consentencia condenatoria de fecha junio 10 de 2015, luego de hacer unavaloración global del acervo probatorio que en conjunto le dio plenaconvicción sobre la materialidad de la infracción y la responsabilidaddel acusado en esa conducta lasciva, otorgándole total crédito a laversión de la afectada con los demás declarantes que comparecieronal juicio, en quienes halló consistencia, coherencia o uniformidad en suseñalamiento, base sobre la cual descansó la certeza en los términosdel artículo 381 de la Ley 906 de 2000. 2El fallo fue recurrido en apelación sólo por el acusado BuitragoGrajales, quien luego de hacer alusión a una serie de garantías yderechos fundamentales (que transcribió in extenso), finalizó mostrándoseextrañado de su vinculación frente a esta actuación, pues al hacer unrecuento pormenorizado de las circunstancias de tiempo, modo y lugarque caracterizaron su relación amorosa con la víctima, estima que elseñalamiento efectuado en “su _ contra es infundado ydescontextualizado, porque admite haber sostenido una cópula con la

1 Audiencia Preliminar solicitud orden de captura ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal enfunción de control de garantías, en agosto 19 de 2014 (fl 8); legalización de captura, formulación deimputación e imposición de medida de aseguramiento, presididas por la misma funcionaria, enagosto 21 siguiente (fl 20); formulación de acusación en noviembre 6 del mismo calendario, ante elJuzgado de conocimiento (fl 49); audiencia preparatoria, tras dos aplazamientos en cabeza de ladefensa, para febrero 18 de 2015 (fl 70); y, el juicio oral se cumplió en una sola sesión en mayo6/15 (fl 118), emitiéndose sentido de fallo condenatorio.rs aon ag pd bee ES fry Eurasia Slr ap aioeDrancgearn las yin Rautrages aiaDent Acoso Carnal enoDR ALO a lid IESa ; n :ita O air rr,AQUA OO

joven M.A.A.C., pero con la aquiescencia de ella misma, pues en unaocasión que visitó su familia, siendo muy tarde, Luís Alberto AgudeloValencia, padre de aquella, lo invitó a pernoctar en esa morada,acomodándolo en la misma habitación donde dormiría M.A. quiendurante la noche comenzó a flirtearlo, acariciarlo e incitarlo parasostener una relación sexual, sin oponerse porque sintió “ganas” yentonces accedió al pedido rijoso. Por tanto, alude, el relato de elladurante el juicio fue falaz, debido a que el encuentro sexual no ocurrióen un paraje solitario y menos por la fuerza, más cuando la jovencita leenviaba cartas proponiéndole iniciar un noviazgo, del que se enteraronlos padres que incluso aceptaron, pero previniéndolo para no“embarazarla”, pues tenían que “cuidarse mucho” en ese aspecto,considerando muy extraño que a pesar de ese consentimiento, losprogenitores después lo hubiesen buscado para reclamarle por algotan normal, como haberse alejado de aquella, justificado porque seenteró que también tenía otras relaciones paralelas y en una de ellaspudo haber quedado embarazada, logrando la coyuntura paraseñalarlo a él como responsable, sin serlo. Consideraciones del Tribunal. 1Con la limitación trazada por el disenso respecto alconocimiento en sede de segunda instancia, la Sala hace saber quecomparte la decisión adoptada en el fallo recurrido, por resultardiáfano el cumplimiento de las exigencias legales para edificar fallo decondena, cimentado en un análisis serio y ponderado del materialprobatorio allegado oportuna y legalmente a la foliatura, del queRepibliea de Cnlombia Radicado: 2012-80292-01 by a. .

by a. . Leiba nilNyperier de Menizen Ciafloraba con grado de certeza el compromiso juridico penal delacusado Buitrago Grajales, frente a la conducta punible endilgada.En efecto. Dandose por cierto, sin discusión incluso por elapelante, que entre él y la menor M.A.A.C. para los primeros dias delmes de abril de 2013, cuando aquella apenas cumpliría sus doceaños, se sostuvo una relación coital diferenciada por la víctima comola primera en su corta edad, el disenso clama por restarle credibilidada los dichos de la víctima y demás testigos de cargo, porque en sentirde José Duvín, el acto carnal no fue caracterizado por la violencia,sino consentido, además de consumarse en la propia residencia deella -no en un paraje solitario-, cuando fue invitado por sus padres a pasarla noche debido a las altas horas, dándose incluso una relación denoviazgo que todos conocían, compartían o aceptaban. Así se desprende de sus dichos durante el juicio, cuandorenunció al derecho constitucional y legal de guardar silencio: ”... tuve un noviazgo con ella...sucedió ahi en la casa San Luis, ella se quedaba ahi,charlaba conmigo, me mandaba saludes...fue novia mía tres o cuatro meses...tuvimosrelaciones sexuales una sola vez...voy a ser muy claro...el señor padre acostó lamuchacha en la cama donde a mí me tocó dormir ese día...violentamente paranada...fue de manera consentida, nunca le pregunté la edad...de verdad que meenamoré de ella, todo terminó porque yo me alejé, me fui a trabajar a otra finca, como a45 minutos...en la misma zona...llegó el caso que una vez le comenté a don Alberto ydoña Stella...ellos si supieron esto...”5.

Nótese, en consecuencia, cómo el acusado quiere transmutar laescena delictiva, colocándole otros protagonistas, tergiversando el 2 El Registro Civil de nacimiento 32045029 da cuenta que M.A.A.C. nació el 5 de abril de 2001.3 Disco compacto que recoge lo sucedido durante el juicio, video número 2, récord 2.16'44”.y . Fa : ¿ DUO NOOO Denso ari dara DinarMrOCES ado JOSE LAY modo operativo de su protervo accionar, pues quiere hacerle creer a laSala, sin éxito, obviamente, que en su condición de agricultor, de 26años para la época, enamoró una jovencita de once años de edad y sele permitió por sus padres mantener un amorío, al punto que en unanoche cualquiera, iniciando el mes de abril de 2013, en todo caso, sinhaber alcanzado la docena de calendarios, le brindaron la confianzanecesaria para dormitar con la doncella, como si nada. Unaexplicación de esta jaez, como bien lo anunció el a quo en el sentidodel fallo, se sale de toda lógica racional, pues una familiaconservadora, humilde, laboriosa sin descanso, de pocos estudiospero con total sentido moralista, no iba a permitir una conducta de talmagnitud, menos facilitarle la acción lujuriosa a una persona queapenas entraba en confianza con el núcleo, como si no supieran quesu hijita de tan escasos años, tuviese la capacidad de comprender yentender el significado de la actividad sexual y de mantener unromance con un adulto que la doblaba, por mucho, en edad.

Por eso, simplemente por eso, resulta impensable que BuitragoGrajales haya sido acogido como el prometido de M.A., incluso, losprogenitores llegar a aconsejar la nuda pareja para “cuidarse” de unembarazo si sostendrían relaciones sexuales, pues una chiquilla enese tope cronológico carecía de la madurez suficiente para enfrentarlos riesgos de tal conducta lúbrica, siendo de todos modos, en graciade debate, un atentado contra la libertad, integridad y formaciónsexuales si se tiene en cuenta que la víctima no había alcanzado labarrera de los catorce años, tipificándose entonces el delito contenidoen el artículo 208 del Código Penal, aunque la discusión tampocopuede gravitar ni centrarse en dicho aspecto, porque en tratándose dewf fe ¡O . e, : : NAAN DOWN laa Spibaniin Nyperir de Meanie Onun acceso carnal violento, el consentimiento o la edad poco o nadainfluyen en la consumación delictiva; el ingrediente objetivo del tipo -violencia moral en este caso, que no entró en discusión o debate por su pretermisión por elapelantedeterminaron la estructura completa de la conducta punible decara al artículo 205 ibídem, no otro nomen iuris. Empero, retomando el hilo conductor del disenso, ha estimado elacusado que todo sucedió una sola noche, en la propia heredadhabitada por la jovencita, con la anuencia de los padres y entranscurso del idilio entrambos, creyendo dentro de ese erróneopensamiento, haber actuado conforme a derecho. Escuchando denuevo el testimonio juramentado de ambos campesinos, losprogenitores, fácil se advierte que su denodado punto de vista no esmás que una fallida salida por el ligero camino de la exculpacion;ambos ciudadanos se encargaron de echar por tierra todos y cada unode los detalles enlazados con la propuesta de alzada. Véase:

“...me dijo que cuadráramos a las buenas, yo le dije que no, que dejara de serdescarado. ..porque me la cogió a la fuerza y la amenazó y después me dijo...usted nosabe con quién se metió...si me manda a la cárcel, le quiebro a la niña o lo quiebro a losdos...que nos mataba...eso pasó en abril de 2013...en la escuela ahí arribitica en unpotrero, por la escuela San Luís, por el “Guayabo” de San Félix...la niña me comentó amí a los dos o tres días de haber sucedido...me dio rabia y bajé aquí a Salamina y lodemandé...para no hacerle otro daño. El se mandó la mano atrás porque tenía unapuñaleta...él sí dijo: “eso no se queda así, si me manda a la cárcel yo salgo y lo quiebroy a la familia”. ..en esos días antes de yo encuellarlo...ella quedó en embarazo, mi hijano dio a luz porque se le vino el chiquito...un día amaneció ahí en la casa...antes detener el problema, porque era muy buena persona con nosotros, después se tiró másalto porque ahí fue cuando cogió a la fuerza a la niña....nunca fueron novios, mi hijaantes no tenía novio, no se volaba de la casa...”. Relato del señor Luís Alberto AgudeloValencia’. 4 Disco compacto que recoge lo sucedido durante el juicio, video número 1, récord 22'50”.ry apiIED NYMOVES a - > -

4 Disco compacto que recoge lo sucedido durante el juicio, video número 1, récord 22'50”.ry apiIED NYMOVES a - > - riba!Ayperir de Manisa Oy“...la niña me dijo...la niña cambió mucho...llorando le dije usted por qué cambió tanto,me dijo que no le puedo decir... después me dijo: “fue que Duvín abusó de mí” y que latenía amenazada...que eso pasó más arriba de la casa...de la finca donde yovivo...finca el Guayabo...ubicada en San Félix...no me recuerdo en qué fecha...conozcoa José Duvin porque cuando pollito lo distingui cuando vivía pa’ los lados de San Félixcon el papá y la mama...cuando fue a la casa...una sola vez durmió en la casa... porquefue y estaba muy tarde...estaba lloviendo mucho y haciendo mucho frio...la menor M.A.durmió conmigo y Duvín durmió en otra camita solo...él me llamó una vez que bajé aSan Félix, estaba tomando, me convidó a una fuente de soda, yo entré común ycorriente y me comentó el problemita que tuvo con M.A., que me pedía disculpas por eldaño que habia hecho, de haber estado con ella...que lo perdonara porque no estaba enlos cinco sentidos...estaba enmarihuanado...hasta por cierto me pasó diez mil pesospara abonarme una platica que me debía por el arreglo de una ropa...que yo sepa ellosno fueron novios...M.A. me dijo que tenía miedo de hablar porque Duvin la teníaamenazada que mataba al papá, a la hermanita y a mi también...”. Relato deMaria Stella Cañóns,

Esas transliteraciones permiten colegir a la Sala, bajo el sello dela certeza, que la reacción de ambos ciudadanos fue producto de sutotal malestar al enterarse del abuso violento cometido por el acusadocontra su descendiente, pues diferente a lo realzado por aquél, nuncacohonestaron la relación, no los auparon en modo alguno paraamanecer juntos en su propia residencia, no conocían de tratosamigables o amorosos, la existencia de cartas enviadas por su hijita alenamoradizo; en fin, descartan ese anunciado noviazgo, sí inventadopor José Duvín para tratar de justificar lo injustificable, menos cuandola edad de la niña M.A., en cualquier circunstancia, permeaba delicitud cualquier relación sexual, aun en el hipotético caso de serconsentida, como tampoco ocurrió acá, pues como bien se afirmó enla sentencia, la violencia moral caracterizó la consumación coital,digna por consecuencia del reproche juridico-penal inserto en aquelladecisión.

5 Disco compacto que recoge lo sucedido durante el juicio, video número 2, récord 2'55” enadelante.Repibliea de Calembiaty 3 Hi ...Procesado: Jose Dk AE Lribonelperio! de Marisa CYEs mas, resultaria poco razonable que si el acusado hubiesesido aceptado al interior de esa familia, se hubiesen presentado de suparte reclamos tan airados, furibundos e irritables, llegandose a lasvias de hecho; no, la respuesta a ese cuestionamiento planteado porel apelante es la reacción normal de unos padres que sintieronpisoteada su confianza, viendo a su hija vejada o abusada por quienaprovechó ese alto grado de confianza depositado, resultando tambiénexplicable a partir del comportamiento ex post de José Duvín, cuandocitó a la señora Stella al interior de una cantina para ofrecer disculpaspor su actuar, contrición o arrepentimiento naciente en quien esconsciente de su irregular e ilegítimo actuar.

En esa ruta también declaró durante el juicio la propia víctima,menor M.A.A.C., con 11 años de edad al momento de la conductapunible?, cuyos apartes textuales reproducidos por la primerainstancia”, siendo retomados en esta sede, contextualizan la pruebade cargo, por ser conteste con su progenitores en afirmar que elescenario era el mismo: una parte solitaria, marañosa, cercana a suescuela y sitio de trabajo del abusador, aprovechándose por elacusado dichas condiciones topográficas para “sugerirle” a la niña unencuentro erótico incapaz de comprender o asimilar, pues deinmediato le ripostó “no tener la edad suficiente para ello”, negación6 El Registro civil de nacimiento adosado durante el juicio (fl 104) da cuenta que su fecha denacimiento se produjo el 5 de abril de 2001.7 Ver folio 1408 “Por otra parte, no toda contradicción entre los testigos les quita valor probatorio a susdeclaraciones, sino que, por el contrario, cuando recae sobre detalles y sobre hechosaccesorios puede ser más bien sintoma de sinceridad y espontaneidad que refuerce lacredibilidad que le merezcan al juez, si reúne los demás requisitos para su eficacia; cuando lascontradicciones son graves o recaen sobre el hecho principal, al juez le corresponde determinarcon una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar los varios testimonios o sipuede darle credibilidad a alguno o varios, sin atender a su número, sino a su calidad...”.Hernando Devis Echandia. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Décima Edición» A . = . s ACA fia

Dennseain: dacá Pravin Ruirana CiralalosProcesado: José Duvin Buitrago PEGS ay > rey , Lritinalperio! we AOM Cyque provocó la consecuente amenaza o intimidación futura de hacerledaño a sus padres, logrando así ese propósito pederasta.

Esto para significar que ante quienes tuvieron la oportunidad deescuchar su lamentable caso, no especuló ni omitió esos mínimospormenores que hacen de su relato un testimonio oferente de todocrédito y poder suasorio, como precisamente fue valorado ycatalogado por el a quo, contrariándose así la postura defensiva, quientomó partido de circunstancias modales totalmente divergentes, paradesviar el sentido crítico y analítico otorgado a la afectada, cayendopor consecuencia en los terrenos de lo absurdo, conforme se havenido disertando, aspectos, unos y otros, que jamás podrán serherramienta jurídica de absolución, pues en un remoto caso de tenerla razón, se repite, al aceptar la relación sexual con M.A. hubieseejecutado un comportamiento típico y antijurídico; empero, mediandola violencia psíquica o moral, su compromiso jurídico alcanzó mayorrealce jurídico, de todos modos deleznable o censurable, porquesabía, conocía y discernía con capacidad cognitiva, que ejecutar unapenetración vaginal con una menor de catorce años, mediando laintimidación, era a todas luces punible y nada hizo por evitarlo.

Sobre el testimonio del menor en delitos sexuales, ha dicho laCorte Suprema de Justicia: “En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientossobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda otarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores,así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrircon los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales,con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños oOtepriblica de Colombia a — SUSOyperior de Mato (ys personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones perse no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierteque han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la leypenal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimoniode los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención alrespecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislacionesse precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento yque durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posiblepor surepresentante legal o por un pariente mayor de edad.

De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaracióndel menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, estásujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontacióncon los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razónválida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de unasupuesta inferioridad mental. En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “si por testimonio cabeentender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que seponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a unainvestigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado paratestimoniar”. Credibilidad en el plano jurídico que, además, es el reflejo de lasrelaciones interpersonales con los infantes, pues resultaría inaudito llegar alextremo de que, únicamente porque aún no han desarrollado a plenitud susfacultades mentales, físicas y éticas, sus relatos merezcan el repudio absoluto dela colectividad, si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar objetivamentesobre unos hechos. ..”?

Además. de ello, en la prueba por psicologia’®, la Doctora Sandra Edelmira Mayorga Mendieta, adscrita al ICBF, luego de 9 C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia de Enero 26 de 2006. MP. Dra. Marina Pulido de Barón10 Desde esa perspectiva, en el presente asunto resulta inútil acudir únicamente al experticio delpsicólogo con el fin de determinar si el menor de edad está o no diciendo la verdad; al contrario,para determinar la credibilidad del dicho de la víctima, el juez es quien debe valorar este tipo decircunstancias, verificar si el relato es consistente, coherente, claro de acuerdo a las tesisplanteadas o acogidas por el funcionario judicial, quien se fundamenta para ello en las reglas de lasana crítica. De lo expuesto se sigue que en este asunto no cabe duda que la entrevista, base delperitaje realizado al menor, únicamente sirve para determinar el examen científico que la psicólogaconcluyó en el comportamiento de la víctima del abuso, al tener en cuenta sus movimientos, en la .relación de entrevistado y entrevistador, en la expresión y coherencia del relato de la ofendida, más

10Y, A] fran AOL! y 4 o DEDO AIN noe 1 AER valorar la menor, estimó que M.A.A.C. presentaba un desarrollocognitivo, comunicativo, afectivo y social ajustado a lo esperado parasu edad, reconoce con claridad los conceptos de verdad y mentira,relatando hechos que aunque no mantienen una hilaridad completa,están acompañados de expresiones objetivas, tangibles, afectivas yemocionales que fortalecen su discurso y se ajustan a lo que sedescribe como abuso sexual, así: “..se encuentra que M.A....presentaadecuación en sus procesos mentales, emocionales y sociales lo cual permite darcontinuidad con la intervención sin ninguna restricción. En cuanto al episodio de violenciasexual reportado por ella...se evidencia que efectivamente fue víctima de este tipo deviolencia...reconociendo al señor José Duvín como la persona quien le propinó dichaagresión...en cuanto a los detalles del hecho del acto abusivo, se evidencia claridad yapropiación en lo expresado y resonancia emocional lo que le da peso a su discurso...”!. Con ello, insístase, la razón y crédito está sin lugar a dudas en lavíctima, porque si se cotejan todas su intervenciones, no puede menosque considerársele creíble; por ende, la verosimilitud de los relatosestá ínsita en su propia testificación y no en una manipulación, porqueaunque provenga de una menor de edad, tampoco puede restárseletotal crédito, al ser suficientes de cara a lo antedicho.

De ese cotejo narrativo, surge la convicción que en ella —lavíctima— existe una fiel narración, no el producto de una sugestión porparte de terceros y menos la mutación de la verdad, en tanto eldesarrollo normal de las cosas indica que con el paso del tiempocon ello no se puede significar -y menos llevar a concluirque con esta simple exposición puedainferirse sin lugar a equívocos que lo manifestado es únicamente la verdad, porque la definiciónprocesal de lo que es creíble o veraz es una facultad exclusiva-excluyente del funcionario judicial.Si ello no fuera así, la labor de administrar justicia podría ser entregada a personas o funcionariosdiferentes al Juez.11 Ver folio 113. 11ae SribonidlNeri ae Menirlestiendan a recordarse eventos puntuales, no al contrario, maximecuando lo narrado recién se cometió el delito, es recordado añosdespués, es un aspecto de connotación trascendente que, por marcara la niña, ha sido referido desde un comienzo. La conclusión lógica o razonable es que las presuntas falenciasaludidas de manera genérica por el censor frente al dicho de lavíctima, sin desarrollar tal postura con un argumento serio y motivado,no encuentran amparo en la actuación; todo lo contrario, los relatos asíofrecidos y analizados se erigen en prueba sólida y concreta, no abreespacios para hipótesis diversas o contradicciones sustanciales al servaloradas en conjunto con los demás elementos de convicción,entendido bajo el cual la decisión de primera instancia recibirá íntegraconfirmación, sin que los demás extremos del fallo merezcan reparoalguno.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Salade Decisión Penaladministrando Justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Confirmar in integrum la sentencia condenatoria quepor vía de apelación se ha revisado.

Segundo: Informar a los sujetos procesales que contra estadecisión procede el recurso de casación, que deberá ser interpuestodentro de los términos legales.

12GDNleiblica de Culembia Dele Pend!Tercero: Devolver el expediente a la oficina de origen, para que se surtan las anotaciones y procedimientos administrativos subsiguientes. Notifíquese y Cúmplase. des akii = Denys Marina Garzón Orduña Gloria Inés Gutiérrez AristizábalSecretaria 13