TSDJ MZL SP - 2014-80635-01-(14-09-2017)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1223 Manizales, catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto Aborda la Sala en esta oportunidad, el examen del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada en el curso del juicio oral por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, que la privó de interrogar un testigo como perito, dentro del proceso que se adelanta contra el señor JERSON

NOREÑA GAÑAN.

2. Reseña procesal. 2.1. La Fiscalía General de la Nación, el 28 de enero pasado, acusó al señor Jerson Noreña Gañán, como presunto autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, derivada de la denuncia que formulara la señora Comisaria de Familia de Riosucio el 08 de noviembre de 2014, y donde se da cuenta de algunos tocamientos – senosque aquel desplegara en la integridad corporal deAuto 2º Instancia 2014-80635-01

Procesado: JERSON NOREÑA GAÑAN.

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Se abstiene de resolver

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2 la menor V.M.M., quien para entonces contaba 10 años de edad y se trataba de una persona cercana al núcleo familiar que integraba la víctima. 2.2. Tras surtirse las vistas de acusación y preparatoria, el debate

2 la menor V.M.M., quien para entonces contaba 10 años de edad y se trataba de una persona cercana al núcleo familiar que integraba la víctima. 2.2. Tras surtirse las vistas de acusación y preparatoria, el debate público se instaló el 15 agosto último y avanzó en la práctica de la prueba de cargo hasta la presentación del testigo James Adrián García Londoño, quien en su condición de subintendente de la Policía Nacional y a la vez psicólogo, pretendió la señora Fiscal rindiera su experticia frente a la entrevista forense que había recaudado. Al margen de esta reseña, se hace necesario puntualizar, que ya había desfilado la víctima por estrados, vertiendo su conocimiento sobre los hechos investigados. 2.3. Devino enseguida la objeción de la Defensa para la práctica de la pericia 1 , en cuanto desde la audiencia preparatoria se fijó como finalidad de la prueba dar cuenta del acopio de una entrevista forense, la misma, que en opinión del abogado, al haberse ya recibido el testimonio de la menor ofendida perdía su razón de ser, en la medida que únicamente podía ser empleada para refrescar memoria o impugnar credibilidad a la entrevistada, luego el autorizar al deponente referirse a su contenido se incursionaría en una hipótesis de prueba de referencia inadmisible. Concedido el uso de la palabra por el director de la audiencia, la Delegada del Ente Acusador manifestó a manera de réplica2 : “…Esta fue una prueba decretada en la audiencia preparatoria, y en ese momento se le interrogó a la defensa que si había alguna objeción con respecto de las pruebas

1 Cd. Vista de juicio oral, record: 20:47

una prueba decretada en la audiencia preparatoria, y en ese momento se le interrogó a la defensa que si había alguna objeción con respecto de las pruebas

1 Cd. Vista de juicio oral, record: 20:47 2 Cd audiencias de juzgamiento, sesión de la tarde, record 22:03 y ssAuto 2º Instancia 2014-80635-01

Procesado: JERSON NOREÑA GAÑAN.

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3 solicitadas por la defensa (sic) y en ese momento a mi entender y fue decretada y no hubo ninguna objeción, finalmente, en el segundo plano, estamos frente al médico forense, es una persona que, he, de alguna manera, su intervención en este asunto es fundamental porque nos va a decir apreciaciones desde su punto de vista sicológico sobre el asunto, su señoría, entonces para mí, si es una persona que no es una persona, de, digamos de una tercera una persona, es una persona que está involucrada directamente en el caso, fue la persona que le recibió la entrevista forense a la menor. Al ser requerida por el señor Juez, en cuanto a esclarecer si se trataba la prueba de un médico forense o sicólogo 3 , contestó aquella, que es sicólogo y al enfatizar sobre la finalidad de la misma, además de acreditar el recibo de la entrevista, agregó la Fiscal4 : “… Su señoría y saber

pormenores de él, desde su punto de vista sicológico, como lo que conoció, lo que nos puede decir desde su punto de vista médico, pues frente a la entrevista”

3. Decisión divulgada Con apoyo en el escrito de acusación y el acta de la vista preparatoria que 5 desechó extender el objeto de la prueba que allí postuló, en tanto lo que ahora se reclama es que, a más de un testigo de acreditación, suministre un conocimiento técnico y científico, lo que debió así solicitarlo en la etapa respectiva a partir de los principios de conducencia y pertinencia. Indicó que expandir el objeto de la prueba más allá de lo declarado en pretérita ocasión, sacar provecho de la manera como se plantea, sería sorprender a las partes, no solo con la

3 Ibídem, record 22:48 4 Ibídem, record 23:00 5 Ibídem, record 23:44Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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4 carga del descubrimiento probatorio sino ampliar la prueba a situaciones particulares que no se tuvieron conocimiento entonces, luego si el testigo recibió la entrevista, debió emplearla para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Añadió que de haberse planificado el testimonio como perito,

debió así descubrirlo en el escrito de acusación y solicitarlo en la audiencia preparatoria, luego al decretarse como testigo de acreditación no puede ahora estar más allá de lo que se pretendió, desfigurarlo a experto.

Finalmente, el funcionario judicial al advertir que por tratarse la determinación adoptada en la negativa de una prueba, le informó que podía activar los recursos de ley para su revisión por el superior.

4. Impugnación 4.1. Contra la decisión se alzó la señora Fiscal, 6 quien como sustentación expuso: “… Esta agencia fiscal respeta su postura y sí apela la decisión su Señoría. … Su señoría entiendo de que, se, he, se, entiendo de que las personas que hacen esta entrevista forense, su Señoría lo hacen con facultades, no estamos ante una entrevista, ante una simple entrevista que hace un investigador, en la misma se agotan los protocolos y se agota el esquemas que exige este tipo de, de procedimiento, he, considera esta agencia Fiscal, es una prueba la que no puede renunciar su Señoría, y que, y que, es fundamental, porque es la persona que con su, como forense, que practicó la entrevista, pues no solamente va a conocer de lo que sucedió, sino también de las, de lo que la, de lo que la menor tenía frente al problema, he, indagándola en

6 Record 34:36.Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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5 aspectos precisos como fueron los tocamientos, el escenario de abuso, su señoría

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5 aspectos precisos como fueron los tocamientos, el escenario de abuso, su señoría fundamentales para esclarecer realmente lo que sucedió en este asunto y poder sustentar, la, los alegatos de conclusión. 4.2. El Representante de las Victimas 7 en su condición de no recurrente, aludió que las pruebas son el instrumento para dilucidar la situación que ha ocurrido, y por lo tanto, en la audiencia de acusación y preparatoria, como origen y fuente para solicitar las pruebas, este nuevo sistema ha establecido que esos estancos procesales son importantes para cristalizar el pedimento de las pruebas y de la naturaleza de las mismas, en especial de la testimonial de si se obra como técnico científico o entrevistador. Bajo esa mecánica apuntó, que acoge la decisión que se profiera, aun la que emita el inmediato superior, pero dejando claro que, la solicitud de pruebas está debidamente delimitada por la ley y las clases de audiencias en la sistemática acusatoria. 4.3. A su turno la Defensa, en igual calidad del anterior y tras un esbozo de la problemática expuesta, solicitó ratificar la decisión adoptada por el Juzgado, en cuanto la señora Fiscal confundió los conceptos de informe investigador de campo, entrevista forense y valoración sicológica. Ello por cuanto el testigo fue citado como testigo

de acreditación y no como experto, así se plasmó en el escrito de acusación aludiendo como procedencia la Policía Judicial. Luego, en verdad que le resultó sorpresivo, no sólo que el testigo se identificara como sicólogo, sino también que la señora Fiscal buscará

7 Record 36:37Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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6 interrogarlo en esa calidad. Añadió que el rótulo de forense de la entrevista no puede equipararse a una valoración o informe sicológico, dado que dicha expresión refiere a que la entrevista la efectuó una persona preparada para tal objetivo, sin que ésta pierda la finalidad prevista de utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad a la menor, lo que no ocurrió. Agregó y explicó las partes que contiene un informe sicológico, lo cual difiere a lo inicialmente planteado por la Fiscalía. En ese orden, recabó que de autorizarse que el testigo aluda al contenido de la entrevista, se estaría avalando una prueba de referencia, sin la concurrencia de alguna de las hipótesis de ley para su decreto.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Por mandato legal derivado del artículo 178 de la Ley 906/04 aborda la Corporación el estudio del asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación y de los aspectos que le sean inescindibles al mismo.

En esta trayectoria, debería desatarse la alzada entablada por la señora Fiscal frente a la determinación de primera instancia, en cuanto

dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación y de los aspectos que le sean inescindibles al mismo. En esta trayectoria, debería desatarse la alzada entablada por la señora Fiscal frente a la determinación de primera instancia, en cuanto le negó en el desarrollo del juicio oral la posibilidad de interrogar al testigo James Adrián García Londoño, en calidad de perito sicólogo respecto del conocimiento derivado del recaudo que hiciera de la entrevista forense a la menor víctima V.M.M.; empero, como seAuto 2º Instancia 2014-80635-01

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7 motivará más adelante, dicha determinación, se encasilla en una orden, que una vez impartida aflora inimpugnable, debiéndose de esta forma abstenerse de resolver la Colegiatura. 5.2. En efecto, no obstante que el señor Juez que presidió la audiencia de juicio oral, una vez asintiera en la objeción que la defensa planteará y que impedía a la Fiscalía auscultar el conocimiento profesional como Sicólogo del testigo García Londoño sobre su labor desempeñada en el programa metodológico, advirtiera a la señora Fiscal de la facultad que le asistía de interponer los recursos de ley contra lo definido, dicha instrucción resultó desacertada, sin que se comparta por este Juez Plural la razón que se ofreció para así disponerlo. En este evento, tal como quedó debidamente relacionado en el acápite de los antecedentes procesales, la señora Fiscal en el escrito

comparta por este Juez Plural la razón que se ofreció para así disponerlo. En este evento, tal como quedó debidamente relacionado en el acápite de los antecedentes procesales, la señora Fiscal en el escrito de acusación y en específico, en el acápite de relación de testigosinvestigadoresperitos y demás personas cuyas deponencia se pretenderán hacer valer en el juicio oral, exteriorizó su interés por escuchar en declaración al señor James Adrian García Londoño, adscrito a la SijinSupía, como entrevistador forense, sin que tampoco al momento de verbalizar el descubrimiento probatorio hiciera alguna modificación a dicha condición8 , y menos aún, se anticipara el informe pericial. Ahora, para el instante de hacer sus postulaciones probatorias, en el desarrollo de la vista preparatoria9 , la Fiscalía reclamó el decreto del

8 Audiencia de acusación, record 13:22 9 Vista preparatoria, record 17:25.Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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8 citado testigo, aludiendo como pertinencia únicamente haber sido la persona que recibió la entrevista forense. Sin embargo, durante el juicio oral y en específico, en la práctica del testimonio del señor García Londoño, en el momento de ser conminado por la Fiscal a referirse a los términos de la entrevista

forense de la menor ofendida, la defensa no se hizo esperar para objetar tal proposición, en tanto desde su perspectiva el declarante no podía responder, dado que al haberse ya escuchado a la víctima, el empleo de la entrevista debió circunscribirse como herramienta para refrescar memoria o impugnar credibilidad, lo cual no sucedió, luego cualquier manifestación que sobre la misma hiciera el testigo, lo ubicaría en el escenario de una prueba de referencia inadmisible. En respuesta al reparo elevado, la señora Fiscal insistió al Cognoscente permitirle agotar su interrogatorio, al tratarse de una prueba importante y necesaria para conocer “ sus apreciaciones científicas” respecto de la entrevista recaudada, con lo que sin expresarlo de manera precisa dejó entrever que lo manejaría como versado en su ciencia, para, tal cual lo presagiaba el director de la audiencia, variar la naturaleza del medio probatorio de testimonio a pericial. 5.3. Luego a la luz de la reseña fáctica esbozada, se percata la Sala que no se trató de un evento, en el que, se niegue la práctica de una prueba en el juicio, como se advirtió por el A quo , dado que el testimonio del señor James Adrián García Londoño fue debidamente decretado al ente acusador, con lo que, fácilmente se desecha laAuto 2º Instancia 2014-80635-01

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9 hipótesis prevista en el numeral 4 del art. 177 del C.P.P., para dispensar

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9 hipótesis prevista en el numeral 4 del art. 177 del C.P.P., para dispensar la alzada, sino que, obedeció a una medida súbita del citado sujeto procesal, en cuanto sin haber sido planificada en su oportunidad, apreciación que se hace a partir de sus intervenciones en otras etapas procesales –acusación y preparatoria-, buscó obtener el beneplácito judicial, para hacer pasar a un testigo de acreditación en uno calificado, situación frente a la que el señor Juez decidió de manera adversa. De modo que, al entrar a escudriñar la naturaleza de una determinación de este talante, prevé el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal10 que las providencias judiciales corresponden a sentencias, autos y órdenes, siendo las últimas de cabal aceptación, sin habilitar cuestionamiento alguno, dado que su única finalidad radica en impulsar la actuación, en salvaguarda de los principios rectores propios del debate oral11. Carácter en el que claramente encaja el pronunciamiento rebatido por la recurrente en esta ocasión, pues repárese, como ya se dijo, que el referido testimonio, que es la prueba, se decretó en audiencia preparatoria y se practicaba en el juicio, con lo que, se auxilia el derecho a la prueba por parte de la Fiscalía, luego el improvisto suscitado,

respecto al interés de la misma de auscultar su conocimiento científico, sirviéndose de su condición de Psicólogo que a la par ostenta, y la determinación del señor juez de impedirlo, no se trató de un

10 “ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.” -Subrayas fuera del original-. 11 CSJ. Rad 46239 de 2015.Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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10 interlocutorio, sino el uso de un mecanismo de manejo de la audiencia, derivado de una objeción planteada por la defensa, con el que, valga acentuar, ha sido investido el funcionario judicial por el ordenamiento jurídico, con el exclusivo ánimo de favorecer la dinámica procesal , la que sin duda debe desenvolverse en condiciones de orden y lealtad.

En el pasado la Honorable Corte Suprema de Justicia reiteró de la inimpugnabilidad de esta clase de determinaciones12, cuyos apartes se reproducen por la utilidad que brinda para enriquecer el actual estudio: “…La Sala ha considerado sobre el asunto: “Por manera que cuando el juez resuelve la objeción, como común se denomina a la oposición, no hace nada diferente a emitir una decisión de cumplimiento inmediato que no es recurrible por las partes…..”; igualmente ha ilustrado “Así, la circunstancia de que el Tribunal hubiese motivado la decisión sobre la objeción no habilitaba a la Fiscalía para impugnarla, y mucho menos que se tramitaran los recursos interpuestos, porque, se itera, corresponde a una orden que el juzgador, como director del juicio oral, debe adoptar inmediatamente y contra la cual no procede ningún medio de impugnación”. (CSJ AP897, 26 de feb. 2014, 43176). En un reciente pronunciamiento la Corte enfatizó sobre el mismo tema: En ese sentido, se insiste por parte de la Sala, en que las decisiones que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de juicio oral, y que tienen por finalidad impulsar el asunto, no pueden ser objeto de recursos, puesto que lo sustancial de los aspectos probatorios ha debido resolverse en la audiencia preparatoria y el juicio debe surtirse dentro del pleno respeto a los principios que disciplinan el sistema penal acusatorio, dentro de los que se resaltan: concentración, celeridad e inmediación. (CSJ.AP4758, 19 de agosto de 2015, 44559)

Así pues, si la decisión que el Tribunal adoptó corresponde a una orden, al tenor del Artículo 161 de la Ley 906 de 2004, la misma es de cumplimiento inmediato, no tiene recursos y su única finalidad es impulsar la actuación, en la preservación de los principios rectores del proceso adversarial en desarrollo del juicio oral, pues lo que se

12 Rads. T-37391-08, 39156-13,43176-14 y 44559 de 2015. El último pronunciamiento corresponde al radicado 46239-16Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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11 espera es que las discusiones sobre pruebas se hallan zanjado en la audiencia preparatoria, sin que sea posible que se trasladen de escenario al debate público, donde la concentración y la celeridad son primordiales para el logro del propósito del sistema y de la justicia penal. (SIC). Esta Corporación manifestó sobre el particular (AP 2421-2014 Radicado 43481): “Así, la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier

discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” 5.4. Así las cosas, suficiente ilustración se tiene con el paneo jurisprudencial verificado, para concluir que la determinación adversa que recibió la Fiscalía del a quo, al negar ser escuchado su testigo de acreditación como perito sicólogo, no era susceptible de controvertir, dado que su acato devenía inmediato, sin que pueda esta Corporación asumir el estudio de fondo de la glosa entablada, absteniéndose de hacerlo. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve:Auto 2º Instancia 2014-80635-01

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12

PRIMERO: Abstenerse de resolver la impugnación vertical

promovida por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la orden emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C) en el avance del juicio oral en la presente causa, del contenido y alcance examinados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Advertir, que contra esta determinación no procede recurso alguno.

TERCERO: Devolver el expediente al Juzgado de conocimiento para que prosiga con el debate público.

Notifíquese y Cúmplase, Las Magistradas, Dennys Marina Garzón Orduña Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria