TSDJ MZL SP - 2015 02290 01-(02-05-2022)

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 681 Manizales, dos de mayo de dos mil veintidós. Asunto Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Representante Judicial de la señora Luz Marina Gómez Marulanda, en calidad de víctima, contra la decisión emitida por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas (C), mediante la cual aprobó el preacuerdo celebrado entre la Unidad de Defensa y la Delegada de la Fiscalía. Antecedentes fácticos y procesales 1. Como se desprende del escrito de acusación, el 22 de diciembre del año 2015, la señora Luz Marina Gómez Marulanda instauró denuncia penal en contra del señor Mauricio Andrés Restrepo Osorio, en tanto, revistiendo su calidad de Alcalde del municipio de Marulanda suscribió con su fallecido esposo, Josué Salazar Gómez, un contrato de compraventa referenciado con el número 002 del 17 de septiembre del mismo año por el valor de $263.050.000, mediante el cual, el exfuncionario compró en favor del ente territorial el predio denominado el “Chaquiro” por concepto de conservación de áreas ambientales.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2

En la negociación, se pactó con el vendedor un precio de $150.000.000, que le canceló a través de tres cheques por la suma de $50.000.000 cada uno. No obstante, se apropió de otros dos cheques expedidos por la citada alcaldía, referenciados con los números 002281 y 002280, que sumaban un total de $102.528.000. 2. El 8 de febrero de 2018, se realizó la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en la cual, la Delegada de la Fiscalía le endilgó al señor Mauricio Andrés Restrepo Osorio la presunta conducta punible de peculado por apropiación consagrada en el artículo 397 de la Ley 599 del 2000, en calidad de autor, sin que el imputado se allanara a cargos1. 3. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 16 de abril de la misma anualidad ante el Juzgado Penal de Circuito de Salamina2; a su vez, la audiencia de formulación de acusación se surtió el 19 de julio subsiguiente; diligencia en la que no se propuso variación alguna a la calificación jurídica imputada3. 4. El 29 de agosto de 2018, el Titular del citado Despacho mediante auto No. 68 se declaró impedido para extender el conocimiento de la causa penal4, de suerte que las actuaciones fueron acogidas por su homólogo de Aguadas quien asumió la dirección del proceso.5 1 Acta de audiencia de formulación de imputación, cuaderno 1, folios 186 y 187. 2 Cuaderno 2, folios 3 a 21. 3 Acta de audiencia de formulación de acusación, cuaderno 2, folios 74 y 75; Escrito de acusación ídem. 4 Cuaderno 2, folios 78 a 84.

y 187. 2 Cuaderno 2, folios 3 a 21. 3 Acta de audiencia de formulación de acusación, cuaderno 2, folios 74 y 75; Escrito de acusación ídem. 4 Cuaderno 2, folios 78 a 84. 5 Orden 209 del 3 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas, Cuaderno 2 folios 97 y 98.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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5. El Juzgado Penal de Circuito de Aguadas, el 22 de marzo de 2019, dio apertura a la audiencia preparatoria, diligencia en la que los sujetos procesales elevaron diversas peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión de elementos materiales probatorios, de manera que el Judicial suspendió el trámite hasta el 27 de mayo de la misma anualidad; en dicha calenda, procedió a resolver las rogativas mediante auto No. 0276, proveído que fue apelado por la Unidad de Defensa, y que en últimas, fue desatado por esta Corporación el 6 de marzo de 2020, mediante providencia aprobada según Acta No. 239. 6. Allegado de nuevo el proceso al despacho de instancia, se estuvo a lo resuelto por la Sala y fijó fecha para continuar la audiencia preparatoria, la cual culminó el 17 de septiembre 2020. 7. El 3 de febrero de 2021, el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas, en razón al preacuerdo propuesto el 28 de enero del mismo año entre la Delegada Fiscal y la Unidad de Defensa, dio inicio a la audiencia de verificación de la solicitud en relevo del trámite de juicio oral, no obstante, la diligencia se vio suspendida en varias ocasiones, llegando a su término el 15 de julio de 2021. 7.1. La Delegada de la Fiscalía sostuvo que el encartado Mauricio Andrés Restrepo Osorio indemnizó al municipio de Marulanda a través de una dación en pago de predio rural por la suma de $110.000.000, correspondientes al dinero apropiado por la comisión del delito, el cual consistía en $102.528.000; a su turno, éste aceptaría los cargos

6 Cuaderno 3, folios 37 a 89; Acta de continuación de audiencia preparatoria, Cuaderno 3, folios 90 a 92.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4

endilgados en calidad de autor, y como consecuencia, le sería impuesta la pena en calidad cómplice7. 7.2. Los términos del preacuerdo fueron aceptados en su integridad y de viva voz por el procesado8, la Defensa, y el Apoderado del municipio de Marulanda instando se le impartiera legalidad9. 7.3. En contravía, el Representante Judicial de la denunciante, Luz Marina Gómez Marulanda, adujo que no fue invitado a ser parte de la elaboración del preacuerdo, ni se le realizó algún ofrecimiento en concepto de reintegro o indemnización, lo que desconoció los criterios jurisprudenciales de rigor, pues si bien, en su calidad no tiene poder de veto frente al mismo, no se pudo prescindir de su participación al comprometerse los derechos de su prohijada. Sumado a ello, señaló que la escritura pública soporte de la dación en pago ostentaba una afectación del inmueble objeto del reintegro a título de hipoteca, de manera que solicitó no aprobar el preacuerdo.10 8. En vista de lo anterior, el Judicial indagó a la Delegada Fiscal sobre la comparecencia del Representante de la señora Luz Marina Gómez a la elaboración del preacuerdo, la cual, indicó que atendiendo los lineamientos implementados para la virtualidad en los procesos judiciales, no se realizó una reunión presencial al respecto, sino que el documento se remitió a los sujetos procesales vía correo electrónico, frente a lo cual, el abanderado manifestó su oposición.11 7 Video No. 2 de audiencia de verificación de preacuerdo del 3 de febrero de 2021, Record 12:50

• 17:05. 8 Ibídem 22:39 a 27:10. 9 Ídem minuto 27:15; 17:21. Video No. 6 de audiencia de verificación de preacuerdo, Record 5:20. 10 Ídem, Record 6:22. Video No. 2 de audiencia de verificación de preacuerdo record 32:50. 11 Video No. 3 de audiencia de verificación de preacuerdo del 3 de febrero de 2021, Record 3:20.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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9. El Juez Penal del Circuito de Aguadas, encontró acreditado el reintegro de los dineros apropiados a través del negocio jurídico referenciado, situación que se vio reflejado en el certificado de tradición y en la constancia de indemnización emitida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Marulanda. Da cara a las réplicas propuestas por el Representante de la señora Luz Marina Gómez, determinó que, en efecto, se le había corrido traslado del preacuerdo y precisó que no se podía improbar dicho convenio por el hecho de no habérsele ofrecido un reintegro, pues no se presentaron elementos de prueba que dieran cuenta del valor de los perjuicios ocasionados en contra de su prohijada, sin que ello fuera óbice para la promoción eventual de un Incidente de Reparación Integral. En relación al gravamen que afectaba al inmueble, precisó que era una circunstancia fuera de su injerencia. En últimas, ratificó el cumplimiento de los requisitos de los que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por lo que impartió legalidad al preacuerdo, notificando la decisión en estrados12. 9.1. Frente a la anterior decisión, la Delegada Fiscal, la Unidad de Defensa y el Representante del municipio de Marulanda en su calidad de víctima, manifestaron estar conformes con lo resuelto.13 9.2. El Representante de la señora Luz Marina Gómez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación14, aduciendo que el objeto material de la apropiación tuvo un valor total de $113.000.000, y sólo se 12 Video No. 7 de audiencia

de verificación de preacuerdo, Record 46:40. 13 Minuto 46:50. 14 Record 47:05.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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canceló la suma de $110.000.000 a través de la dación en pago, de modo que se efectuó un reintegro parcial, situación vedada en tratándose de patrimonio público, salvo que se aportara un remanente, lo que no acaeció. Reiteró que no se tuvo en consideración a su prohijada a efectos de realizar y establecer los términos del preacuerdo. Desde otro punto, alegó que desde la formulación de acusación se dio una interpretación errónea a los hechos subsumidos en la conducta típica, pues se omitió el hecho que los cheques fueran emitidos por la Alcaldía a nombre del señor Josué Salazar, lo que devino en que sobre aquel reposara la titularidad de los mismos. Por ello, solicitó se repusiera la decisión y se improbara el preacuerdo propuesto, y de manera subsidiaria, se revocara la decisión de primer nivel. 9.3. La Delegada Fiscal como sujeto no recurrente, manifestó que contrario a lo indicado por el apoderado de la señora Luz Marina, se le comunicó de manera previa la realización del preacuerdo, no obstante, este no tuvo intención de tomar parte en la negociación. En torno al reintegro parcial, replicó que lo apropiado constó de $102.528.000 de pesos representados en dos cheques, valor que fue cubierto por la dación en pago. Respeto de la visión particular concerniente a la adecuación fáctica y jurídica ofrecida por el libelista, aseveró que se cierne a una discusión propia del juicio oral.15 9.4. El Representante del municipio de Marulanda y la Unidad de Defensa coadyuvaron las afirmaciones de la Delegada Fiscal. Además, el defensor del procesado insistió en que el reclamante no aportó elementos 15 Ibídem Record 1:00:00.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación

de Defensa coadyuvaron las afirmaciones de la Delegada Fiscal. Además, el defensor del procesado insistió en que el reclamante no aportó elementos 15 Ibídem Record 1:00:00.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 de prueba que dieran cuenta la ocurrencia de un perjuicio en contra de su representada. 10. La Célula Judicial, al resolver el recurso horizontal, manifestó que la discusión sobre la calificación jurídica de los hechos no estaba relacionada con la decisión tomada por el Despacho. Por otro lado, refrendó que se restituyó la totalidad del dinero apropiado, en vista de que de acuerdo a lo plasmado en el escrito de acusación, el encartado se aprovechó del negocio jurídico celebrado con el señor Josué Salazar por el valor de $150.000.000, el cual le fue cancelado, para acaparar dos cantidades dinerarias provenientes del ente territorial discriminadas en sendos cheques con referencias 002280 y 002281 por la suma de $102.528.000, suma cubierta por la dación en pago16. En punto de la participación del recurrente en la celebración del preacuerdo, el Judicial convalidó que la Delegada Fiscal le envió con anticipación el respectivo escrito mediante correo electrónico, por lo cual tuvo la oportunidad de plantear sus términos de negociación. Por consiguiente, confirmó su decisión y concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo ante esta Corporación. Consideraciones de la Sala De conformidad al numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, le compete a la Sala, atender la apelación elevada por el Representante Judicial de la señora Luz Marina Gómez Marulanda, quien funge en 16 Record 1:14:48.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8

8 calidad de víctima, en contra del auto proferido por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas, que resolvió aprobar el preacuerdo celebrado entre la Delegada Fiscal y la Defensa. Es así como resulta pertinente discernir si la decisión adoptada por el A quo de impartir legalidad al preacuerdo celebrado entre las partes es ajustada a derecho, o por el contrario, como lo rebatiera el recurrente, se realizó un reintegro parcial a pesar de limitantes legales y se obvió la participación de la víctima como interviniente especial para su elaboración, o se imprimió una calificación jurídica errada que en últimas llevó a que se violentaran garantías constitucionales. En concreto, la figura jurídica del preacuerdo permite una terminación anticipada de los procesos judiciales al prescindir debates propios de la etapa de juicio, a través de la cual, se ofrece al procesado la oportunidad de colaborar con la justicia con fines de alcanzar una mayor celeridad procesal y humanización de la pena, claro está, sin que se desnaturalice la administración de justicia. Es por ello, que de ninguna manera se pueden desconocer los derechos de los intervinientes en la causa penal, en especial, de los sujetos que se han visto afectados por la comisión de una conducta punible. Como es natural, el preacuerdo es una aplicación de la justicia premial y representa diferentes beneficios punitivos al encartado dependiendo del estanco procesal en que se celebre17, sin embargo, para llevarse a término requiere de la aceptación de la responsabilidad del procesado a la luz del artículo 283 de la Ley 906 de 2004; y en los casos 17 Véase los artículos 350, 352,367 y 369 de la Ley 906 de 2004.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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en los que con ocasión al delito se reporte un incremento patrimonial, de acuerdo al artículo 349 ibídem, se deberá reintegrar, por lo menos, la mitad de su valor y asegurar el remanente. De otra parte, desde la jurisprudencia constitucional y el régimen procedimental que impera en la actualidad, se ha consolidado el reconocimiento de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en beneficio de las víctimas, los cuales deben ser garantizados, en parte, a través de las funciones de la Fiscalía General de la Nación18. La Corte Constitucional en las sentencias C-516 de 2007 y C-059 de 2010, ha indicado que las víctimas se encuentran limitadas en su intervención en materia de preacuerdos de acuerdo a la configuración legislativa, y no les asiste derecho de veto al respecto, sin embargo, deben ser oídas por el Fiscal y el Juez vigía, en aras de atender los intereses de todos los involucrados en el conflicto, de suerte que no se quebranten sus derechos fundamentales.19 Sobre el particular, como bien lo manifestó el Juez de primer grado, esta Colegiatura vislumbra que el preacuerdo le fue puesto en conocimiento al recurrente de manera previa a la celebración de la audiencia de verificación, puesto que se le compartió el concerniente proyecto a través de correo electrónico, ante lo cual, a voces de la Fiscalía, el abanderado no planteó fórmulas de negociación al respecto, ni manifestó intereses20, lo cual no fue desvirtuado por el apelante21. Lo que en suma no puede entenderse como que se prescindiera de su participación en la constitución del mismo. 18 Véanse

los artículos 11, 132 y 137 de la Ley 906 de 2004; sentencia C-228 de 2002; sentencia C-516 de 2007. 19 Cfr. Sentencia C-516 de 2007 y sentencia C-059 de 2010. 20 Video No. 3 de audiencia de verificación de preacuerdo del 3 de febrero de 2021, Record 3:21. 21 Video No. 2 de audiencia de verificación de preacuerdo Record 33:00.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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De igual manera, el Ente Acusador sostuvo que no se evidenciaba que en contra de la señora Luz Marina Gómez se hubiera consumado un perjuicio, pues se carecían de elementos de prueba que lo acreditaran, de modo que no era asequible proponer en su favor la indemnización o reintegro de alguna suma de dinero, lo que a criterio de esta Corporación resulta razonable, como quiera que del escrito de acusación se desprende que el encartado pactó con el señor Josué Salazar Gómez (f), un precio de $150.000.000 por el predio denominado el “Chaquiro” por concepto de conservación de áreas ambientales, los cuales canceló a través de tres cheques por la suma de $50.000.000 cada uno, lo que se puede cotejar con la orden de pago No. 000716 del 23 de septiembre de 2015. No obstante, el procesado Mauricio Andrés Restrepo Osorio aprovechando dicho negocio jurídico se apropió de dos de los cinco cheques emitidos por el municipio de Marulanda para la adquisición de dicho inmueble, con referencias No. 002280 y No. 002281 fechados el 23 de septiembre de 2015, por un valor total de $102.528.00022, de la cual se refleja un valor neto de $252.528.000 el cual fue desembolsado por el ente territorial En vista de lo anterior, se constató que para indemnizar al municipio de Marulanda, el acusado efectuó una dación en pago de un inmueble rural designado “Los Patos”, el cual cuenta con un avalúo comercial por un precio de ciento diez millones de pesos $110.000.00023, lo que fue convalidado por la Secretaría de Hacienda de dicha localidad, a través de la certificación emitida el 14 de julio de 2021. Por lo tanto, no se observa 22 Cfr. Copias de los cheques1 y 5 del cuaderno de EMP, folios 34 y

lo que fue convalidado por la Secretaría de Hacienda de dicha localidad, a través de la certificación emitida el 14 de julio de 2021. Por lo tanto, no se observa 22 Cfr. Copias de los cheques1 y 5 del cuaderno de EMP, folios 34 y 37. Folio 2 del escrito de acusación, cuaderno 2 folios 2 al 19. 23 Cfr. Carpeta “cuaderno 1 conocimiento” documentos 63 y 64.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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que se haya efectuado un reintegro parcial sobre el objeto material del delito. Sin perjuicio de lo mencionado, frente a los derechos que le asisten en su calidad de víctima a la señora Luz Marina Gómez Marulanda, se debe indicar que, de considerarlo pertinente, puede reunir los elementos de juicio que le permitan acreditar los perjuicios de cualquier naturaleza que en su contra hayan acaecido por la comisión del injusto, en aras de promover el correspondiente Incidente de Reparación Integral. Aunado lo anterior, no se evidencia violación alguna de las garantías iusfundamentales de los sujetos procesales, conforme a los requisitos que se han decantado para la aprobación de los preacuerdos, a saber: “i) el consentimiento y voluntad del procesado (ii) la claridad del acuerdo en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado, (iii) la existencia de un mínimo de prueba, (iv) el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios; (v) que se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii) se garantizaron los derechos de las víctimas.”24 En conclusión, el pacto se ajustó en un todo al principio de legalidad, la Fiscalía respetó su margen de maniobrabilidad, sin quebrantar o desconocer garantía fundamental alguna, y cuando ello es así, el Juez queda atado a lo acordado, razón por la cual, la decisión cuestionada será confirmada en su integridad, por lo que el A quo deberá dictar sentencia conforme al preacuerdo referido. 24 Sala de Casación Penal de la CSJ, sentencia SP1288 del 14 de abril de 2021, Rad. No.54691, M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicación: 2015 02290 01

dictar sentencia conforme al preacuerdo referido. 24 Sala de Casación Penal de la CSJ, sentencia SP1288 del 14 de abril de 2021, Rad. No.54691, M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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Por último, respecto a la adecuación típica de los hechos jurídicamente relevantes en etapas previas al juicio oral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia, ha sostenido que, de manera exclusiva, la Fiscalía es quien tiene facultad para presentar las hipótesis incriminatorias, sin que sea plausible que el Juez, de manera anticipada, se inmiscuya en tales discusiones, so pena de socavar la imparcialidad de su labor. Al decir de la Corporación: “…en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica). De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular "teoría del caso" (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)” (CSJ SP 8666-2017).25 Por consiguiente, no es de recibo que el recurrente suscite disquisiciones que no son propias de un estadio procesal anterior al juicio oral para debatir una teoría del caso, por lo cual, sus observaciones frente a la calificación jurídica del autor se tornan improcedentes en este proveído. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, 25 Sala de Casación Penal de la CSJ, sentencia SP1288 del 14 de

frente a la calificación jurídica del autor se tornan improcedentes en este proveído. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, 25 Sala de Casación Penal de la CSJ, sentencia SP1288 del 14 de abril de 2021, Rad. No.53718, M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicación: 2015 02290 01 Delito: Peculado por apropiación Acusado: Mauricio Andrés Restrepo Osorio Decisión: Confirma República de Colombia

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R e s u e l v e: Primero: Confirmar en su integridad el auto mediante el cual el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes, en el proceso seguido en contra del señor Mauricio Andrés Restrepo Osorio por la conducta pounible de Peculado por apropiación, conforme a lo expuesto. Segundo: Remitir lo actuado al despacho de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda -En uso de permisoAntonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria