TSDJ MZL SP - 2015-80379-01-(28-01-2015)

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BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO

VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 244 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, veintiuno (21) de Julio de dos mil quince (2015)

1. ASUNTO: La Juez Tercera Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en audiencia llevada a cabo el cinco (05) de junio de dos mil quince (2015), decidió improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO, vinculado a la investigación adelantada por el delito de VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO. Notificada la decisión en estrados, la Fiscalía y el Defensor interpusieron el recurso de apelación, razón por la cual se encuentra el proceso en esta Sala a fin de desatar la alzada.

2. HECHOS: Los hechos fueron resumidos en el acta de preacuerdo 1 en la cual se expuso que el día veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) hacia las 2:10 de la tarde, la Policía Nacional fue

informada de un caso de violencia intrafamiliar en la Calle 67 Nº

1 Folio 85.Página 2

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Tribunal Superior de Manizales

1 Folio 85.Página 2

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 35 A 62 barrio Fátima de la ciudad de Manizales, para lo cual se desplazaron los agentes del orden, quienes al llegar al sitio fueron recibidos por la señora ANA MARÍA JARAMILLO GALLEGO quien les manifestó que su hijo BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO se encontraba bastante alterado, las había agredido a ella y a la abuela y se encontraba encerrado en su habitación. Después de la intervención de la autoridad policial, el sujeto salió de cuarto, momento en el cual después de cruzar algunas palabras con el patrullero LUIS FELIPE TRUJILLO VERGARA lo agredió lanzándole un puño que impactó su rostro, momento en el cual se redujo al agresor y se remitió a las autoridades competentes.

3. ACTUACIÓN PROCESAL: 3.1. El veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) el Fiscal 16 Seccional URI de la ciudad de Manizales dejó en libertad al indiciado, al no encontrar esclarecido el dolo de la conducta punible por la cual fue capturado, situación que le impedía llevarlo ante un Juez de control de garantías. 3.2. Posteriormente, el veinticuatro (24) de abril del presente

año, ante la Juez Octava Penal Municipal con Función de control de garantías de Manizales, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra del señor BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO por el delito de VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO, cargos que no fueron aceptados en esa oportunidad.Página 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Presentada el acta de preacuerdo el treinta (30) de abril del presente año, el cinco (05) de junio siguiente se efectuó la diligencia que tenía por objeto verificar la legalidad del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía General, en cuyo desarrollo se produjo la decisión que ahora convoca la atención de la Sala. 3.4. Para ello, la Juez de instancia instaló la audiencia y concedió la palabra al Fiscal para que presentara el preacuerdo, procediendo a enunciar los términos del mismo. Acto seguido verificó que la aceptación de cargos del procesado por el preacuerdo hubiera sido libre de cualquier vicio del consentimiento.

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA: La Juez de primer nivel después de analizar los pormenores normativos y jurisprudenciales en materia de preacuerdos y negociaciones, manifestó que si bien el preacuerdo concedía una rebaja de pena derivado de la aceptación temprana de los cargos

por el delito endilgado, la misma no podía constituirse en la mitad de la pena a imponer, olvidando las partes que el procesado fue capturado en típica situación de flagrancia lo cual obligaba a que la rebaja, de conformidad con los términos del Código de Procedimiento Penal, fuera tan solo de la cuarta parte del beneficio de que trataba el artículo 351 del mismo estatuto. Adujo que la captura del señor DÍAZ JARAMILLO fue producto de las causales contenidas en el artículo 301 del C.P.P.,Página 4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esto es, al momento de la comisión del delito, lo cual actualizaba el sentido mismo que traía consigo la figura jurídica de la flagrancia, para lo cual trajo a colación diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que la definen. Concluyó que a pesar de no haberse llevado el capturado ante un juez de control de garantías, se cumplía con los requisitos de inmediatez, identificación y aprehensión establecidos por la jurisprudencia para definir los presupuestos de la flagrancia, porque incluso, tal y como lo manifestó la Fiscalía 16 Seccional URI, no existían presupuestos legales para hacerlo comparecer ante el Juez de garantías, en tanto la pena mínima del delito investigado no superaba los 4 años de prisión, audiencias

preliminares que no eran el presupuesto legal ni jurisprudencial para la declaratoria de flagrancia. Por este motivo improbó el preacuerdo presentado, frente a lo cual tanto la Defensa como la Fiscalía interpusieron el recurso de apelación.

5. MOTIVOS DE ALZADA:

5.1. El Fiscal. Consideró que en este caso particular, el tema en punto a la configuración de la flagrancia ya ha sido decantado no solo por la Corte Suprema de Justicia, sino además por el Tribunal SuperiorPágina 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Manizales, Sala Penal, en providencia del 30 de abril de 2012 con ponencia del Magistrado Antonio Toro Ruiz, conforme a la cual, si bien puede ocurrir la situación de flagrancia, para aplicar las consecuencias jurídicas de la misma, debía tener una declaración judicial, por parte del Juez de control de garantías. De ahí entonces que sea procedente la rebaja de pena pactada en el preacuerdo, por cuanto no se legalizó su captura en flagrancia. 5.2. El Defensor. Solicitó se revocara la decisión de la Juez de primer nivel y se impartiera aprobación del preacuerdo con el fin de concederle a su prohijado la rebaja que por ley tiene derecho, teniendo en cuenta que a la luz de lo mencionado por el Fiscal, en este caso

no se podía configurar la flagrancia.

6. CONSIDERACIONES: 6.1. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si la decisión tomada por la Juez de instancia consistente en improbar el preacuerdo suscrito entre los acusados y la Fiscalía, fue acertada o por el contrario, lo que se reclamaba de dicha funcionaria judicial era aprobarlo, pues el mismo resultaba acorde con el principio de legalidad, el cual se entroniza en el sistema procesal penal como un claro mojón para verificar la admisión de preacuerdos celebrados entre los actores del proceso.Página 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antes de abordar el problema jurídico planteado, es necesario abordar el tema de los preacuerdos y negociaciones en el actual sistema procesal penal, teniendo en cuenta las particularidades que enseña el trámite llevado a cabo en primera instancia. 6.2. Preacuerdos y negociaciones. En efecto y como con acierto lo mencionara la Falladora de instancia, el artículo 348 del C.P.P prevé la posibilidad de realizar negociaciones encaminadas a satisfacer las finalidades previstas en dicha norma 2 , a las cuales no haremos alusión, dada su reproducción en la decisión de instancia. Estos preacuerdos o acuerdos establecidos en el Código de Procedimiento Penal pueden presentarse en varios momentos: i) Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; en esta etapa podrá el imputado: (a) Aceptar los cargos imputados por determinado delito, lo

Procedimiento Penal pueden presentarse en varios momentos: i) Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; en esta etapa podrá el imputado: (a) Aceptar los cargos imputados por determinado delito, lo que comporta una rebaja hasta de un cincuenta por ciento de la pena, siempre y cuando no haya sido capturado en flagrancia, porque en estos casos y a partir de la vigencia de la Ley 1453 de junio 24 de 2011, artículo 57, parágrafo, sólo procede una rebaja

2 Artículo 348 del Código de Procedimiento Penal.Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de una cuarta parte del beneficio 3 ; (b) aceptar los cargos por un delito sancionado con pena menor a cambio de que el Fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena; (c) llegar a un preacuerdo con el Fiscal sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, este constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo4 . ii) También proceden los preacuerdos una vez presentada

la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, de acuerdo con las modalidades señaladas en precedencia, pero en esta etapa, la pena se reducirá hasta en una tercera parte, tal como lo manda el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal 5 , excepto para quienes sean aprehendidos en situación de flagrancia a partir de la vigencia de la ley 1453 de 2011, quienes sólo obtendrán una rebaja de una cuarta parte de los beneficios aludidos. Por otra parte ha de tenerse presente que si bien el Fiscal delegado para determinado asunto tiene la potestad de

3 Dispone la citada norma: “Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” 4 Artículos 350 y 351 del C. P. P. 5 Reza la citada disposición: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte”.Página 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preacordar con el imputado o acusado, tal preacuerdo debe regirse por el principio de legalidad: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preacordar con el imputado o acusado, tal preacuerdo debe regirse por el principio de legalidad: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo —preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación— en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena» , no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el

imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este asunto del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción previamente es tablecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.6 En síntesis concluyó la Corte Constitucional en la oportunidad acabada de reseñar, que si bien el Fiscal tiene facultad de celebrar preacuerdos con el imputado o acusado, tal facultad está limitada por el principio de legalidad, esto es, debe someter el preacuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que

6 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Negrilla y subrayado de la Sala.Página 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arroje la actuación, con el fin de que el preacuerdo no se torne

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arroje la actuación, con el fin de que el preacuerdo no se torne improcedente por hallarse al margen de la ley. 6.2.1. Obligaciones y facultades del Juez que evalúa los preacuerdos y allanamiento a cargos. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 7 , la competencia del juez de conocimiento en tratándose de justicia consensuada o premial, radica en realizar una verificación no solo formal de los términos de los acuerdos, sino que debe efectuar un análisis integral que permita establecer a ciencia cierta lo que la realidad procesal enseña, en aras de lograr el respeto a las prerrogativas fundamentales que deben regir en esta materia, con el fin de llegar a una justicia material frente al hecho delictuoso cometido. Así lo ha puntualizado esa Alta Corporación: “… Ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan sólo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y

garantías fundamentales.”8 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que esas figuras se nutren de supuestos diferentes, pues mientras el allanamiento a los cargos opera, como se dijo supra, de manea pura y simple, los

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.Página 10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preacuerdos y negociaciones están precedidos de concesiones mutuas. Lo anterior quiere decir que en el allanamiento a cargos lo que se manifiesta es la voluntad del procesado, sin que la misma sea el resultado de conversaciones con el representante de la Fiscalía General de la Nación; de igual manera esa expresión de voluntad no se somete a condiciones. Los preacuerdos y negociaciones por su parte, obedecen a una voluntad que atiende a acuerdos y cesiones tanto de la Fiscalía, como del procesado, de tal suerte que la calificación jurídica de los hechos y eventualmente las consecuencias punitivas de la actuación, sean el resultado de un acuerdo común. Esas diferencias no son insustanciales, por el contrario, dependiendo de cuál de las figuras se haya presentado, el proceso estará dotado de unas determinadas implicaciones. 6.2.3 Es así, como dependiendo de si se trata de una admisión de responsabilidad en los términos queridos e inicialmente expuestos por la Fiscalía, o de un consenso entre los

proceso estará dotado de unas determinadas implicaciones. 6.2.3 Es así, como dependiendo de si se trata de una admisión de responsabilidad en los términos queridos e inicialmente expuestos por la Fiscalía, o de un consenso entre los dos actores principales del proceso, la actuación subsiguiente ameritará la intervención y control de diferentes funcionarios judiciales; de igual manera los beneficios punitivos también podrán ser diversos.Página 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y teniendo en cuenta las múltiples vicisitudes que pueden presentarse en tratándose de las figuras en comento, han sido también varios los criterios jurisprudenciales que se han planteado con el fin de asumir el estudio de aquellos casos en los cuales, a pesar de que las partes o el Fiscal eligieron una calificación jurídica de los hechos, la admitieron como la adecuada y además le asignaron consecuencias; la realidad procesal, fáctica y probatoria enfrenta esa potestad –que parecía intocable-, a principios superiores y concretamente a la supremacía de la labor judicial, la cual, desde los albores del sistema, se considera como la garantía de una justicia penal acorde a derecho y a las garantías fundamentales9 : “ No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de

conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5).

7. El caso concreto.

7.1. De acuerdo con lo dicho, el disenso que un Juez plantee respecto del preacuerdo o la aceptación de cargos al cual deba impartirle aval debe trasuntar una absoluta afrenta a las garantías fundamentales y en el caso de que el menoscabo sea

9 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991.Página 12

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En el presente caso la Juez se apartó de la voluntad de las partes argumentando que al haber sido efectuada la captura del

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del principio de legalidad en sus manifestaciones, la contrariedad debe ser evidente.

En el presente caso la Juez se apartó de la voluntad de las partes argumentando que al haber sido efectuada la captura del señor BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO en típica situación de flagrancia, no se ajustaba a la legalidad la rebaja de pena del 50% contenida en el preacuerdo. 7.2. No se desconoce la existencia de norma procedimental penal (parágrafo del artículo 301 del actual C.P.P.) que mengua la proporción de rebaja de pena a la que podrán hacerse acreedores todos aquellos que hayan sido capturados en típica situación de flagrancia y opten por admitir temprana responsabilidad. Tal premisa jurídica no está en tela de juicio, siendo incuestionable que el capturado en flagrancia que se allana a cargos, dado su menor margen de colaboración con la justicia, obtendrá un beneficio punitivo disminuido. La controversia se centra, pues, en verificar si del señor BRIAN ALEXIS DÍAZ JARAMILLO es predicable que fue capturado en flagrancia, estando en pugna si ello es un supuesto eminentemente fáctico que debe entenderse configurado al ser acreditado con los rudimentos acaudalados, tal como lo determinó la a quo , o depende de su reconocimiento judicial en momento procesal específico como lo es la audiencia de legalización de la captura.Página 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien; sin necesidad de ahondar en profusas elucubraciones dirá la Sala que de tiempo atrás ya ha sentado una postura acerca de la necesidad de que cuando se configure un evento de flagrancia, no podrá ella deducirse de las actas que los investigadores levanten o de las manifestaciones de la Agencia Fiscal, sino que su reconocimiento como realidad jurídica, depende de que el asunto (con la persona capturada) haya sido puesto a consideración de la autoridad judicial encargada de impartirle legalidad. En efecto, ya se ha dicho que dada la excepcionalidad de la captura sin orden judicial, mal se haría en que la existencia de la flagrancia pudiese librarse al azar, como un cabo suelto a definir en cualquier etapa del proceso, siendo entonces necesario que cuando la captura se dé en tan especial y delicada modalidad, de manera perentoria (dentro de las 36 horas siguientes ) sea el aprehendido llevado ante el encargado de avalar el procedimiento y, por tal, ratificar la efectiva situación de captura en flagrancia que, itérese, no puede certificarse ni obtener un viso de legalidad por la llana manifestación de la Fiscalía. ¿Cómo hablar de una válida captura en flagrancia si únicamente reposa en el cartulario constancia de la aprehensión?

La Sala considera que ello no es posible, siendo así como se ratifica que la aprehensión como elemento fáctico constatable, es muy distinto de una captura en flagrancia frente a la cual la Fiscalía adoptó una actitud omisiva, siendo incluso consciente de ello al otorgársele libertad al indiciado por parte del delegado URIPágina 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al día siguiente a su captura sin que viera la necesidad de llevarlo ante el Juez de control de garantías, presuntamente porque no advirtió el dolo de la conducta punible por la cual fue capturado. Pero esta manifestación Fiscal al disponer la libertad no puede servir de fundamento para acreditar ese reconocimiento de la flagrancia como realidad jurídica, de un lado, porque en el nuevo sistema de procedimiento penal la Fiscalía fue relevada de sus funciones judiciales -artículo 65 del C.P.P.- como en otrora sucedía con anteriores compendios legales, siendo ahora competencia del Juez de control de garantías resolver sobre la legalidad de la captura y en este sentido, el reconocimiento judicial de la situación de flagrancia. Por ello, pese a que la decisión de instancia fue atinada al referir que la libertad otorgada por el Fiscal era lo procedente en tanto la captura del indiciado lo fue por un delito cuya pena mínima no superaba los 4 años de prisión, según el entendimiento

del inciso cuarto del artículo 302 del C.P.P., lo cierto es que ello no impedía tampoco acudir ante el Juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes para que decretara legal su captura, en donde tendría lugar el reconocimiento judicial de la flagrancia. Luego, de conformidad con lo antes enunciado, al ser llevado el indiciado aprehendido ante la Fiscalía General de la Nación, esta puede optar, bien por dejarlo en libertad cuando la captura hubiese sido ilegal o cuando el delito por el cual sePágina 15

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal capturó no comporta detención preventiva, ora por llevarlo ante el Juez de control de garantías para que se pronuncie preliminarmente sobre la legalidad de la captura, en este segundo evento sin importar el delito por el cual se encuentre detenido, porque la diligencia de legalización de captura no implica necesariamente la sucedánea audiencia de formulación de imputación y su consecuente solicitud de medida de aseguramiento. Debe recordar la Juez que todas son audiencias que si bien se pueden llevar a cabo en un mismo momento procesal, las mismas comportan la característica de ser independientes y por ello, también tiene la facultad el Ente Acusador de acudir al control de garantías únicamente para que se decrete la legalidad de la aprehensión, frente a lo cual, sin más

solicitudes ante la Judicatura, deberá también ser puesto en libertad el referido sujeto. Ello tiene relevancia en tanto que el artículo original de la Ley 906 de 2004 no le asignaba una consecuencia jurídica a la flagrancia y solo servía para fundamentar la procedencia de la aprehensión de una persona sin requerimiento judicial, pero a partir de la Ley 1453 de 2011 modificó el contenido de esta figura jurídica y le asignó como consecuencia en aquellos casos de aceptación de responsabilidad, derivado de la justicia premial, una rebaja de tan solo la cuarta parte del beneficio contenido en el artículo 351 del C.P.P. y precisamente esto lo deben tener en cuenta los Fiscales cuando los policiales pongan a disposición un detenido.Página 16

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, el fundamento expuesto por el a quo si bien no es del todo desatinado, no se aviene a las reformas que ha contemplado el Código de Procedimiento Penal ni a los pronunciamientos que desde el año 2012 se han producido en la materia. Todo lo anterior se puede condensar en la decisión de este Tribunal a la que con tino se hizo referencia por parte de la Fiscal que asumió el caso inicialmente y por el Defensor a la hora de sustentar el recurso de apelación:

“Del estudio normativo y jurisprudencial, se aprecia de forma diáfana y perspicua, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, la consideración del persecutor penal, cuando recibió el informe de captura que daba cuenta de los antecedentes que motivaron la aprehensión de los tres reclusos y referida a que: “…no resulta ni jurídica ni materialmente posible la captura de una persona que ya se encuentra privada de su libertad, considera esta delegada que esta aprehensión resulta inexistente, por cuanto –como ya se indicó– los internos Gerardo Andrés Vélez García, Arnulfo Oquendo Rueda y Didier Augusto López Pavón se encuentran actualmente purgando condena intramural…”, se convirtió en un error de procedimiento que en adelante transmutó en ilegal lo que tenía visos de legalidad; vale decir, si como presupuesto de la captura refulgía evidente la flagrancia, aquella postura fiscal impidió la intervención del Juez con funciones de control de garantías para que ejecutara el filtro constitucional ineludible en este tipo de actuaciones como paladinamente lo manda el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 y, per se, discutiera en audiencia preliminar si esa aprehensión se ajustaba o no a dichos parámetros con independencia de si se solicitaba o no medida de aseguramiento. Por ende, aquél procedimiento de policía judicial protagonizado por el personal de guardia del establecimiento carcelario se quedó en la indeterminación jurídica, sin el sello constitucional de la legalidad.

(…) “En otras palabras, ese concepto de ilegalidad apenas puede extenderse hacia una consecuencia directa e insoslayable: la libertad, otorgada anticipadamente bajo el premencionado y anunciado juicio personal del Fiscal Delegado (que no de la actuación como tal), conduce a que la pretermisión estatal en “presentar al aprehendido” de manera inmediata o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes ante el Juez de Garantías para escuchar su postura jurídica, audiencia que es apenas obvio ya no puede cumplirse para encauzar a derecho la omisión del persecutorPágina 17

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