TSDJ MZL SP - 2017-00063-01-(06-12-2017)

Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma SanciónY a ‘4 Y .Repibliew de Calambia Grbandl 6 lyperior de Meanizelese Dl(SA DealTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA DE DECISIÓN PENALMagistrada Ponente:Dennys Marina Garzón OrduñaAprobado por Acta No. 1688Manizales, seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Examinar por vía de consulta, la decisión del JuzgadoSegundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de lacual sancionó a la Dra. Martha Irene Ojeda Sabogal, en sucalidad de Directora Zonal de Manizales de la Nueva EPS, Dra.María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional EjeCafetero y al Dr. José Fernando Cardona Uribe como Presidentede la misma entidad, con 05 días de arresto y multa equivalente a05 SMLMV, por desacato al fallo de tutela proferido el 23 deagosto de 2017.

2. Hechos y Antecedentes Incidentales 2.1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales,Caldas, previo conocimiento de la acción constitucional instauradapor la señora Leidy Viviana Morales Ramírez, resguardó losderechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social de su1Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción

Opublica de Calembia BamalHipertor ll ManizalesDala Dal hijo Santiago Sánchez Morales, ordenando a la Nueva EPS comoentidad accionada el suministro del suplemento nutricional por aquél requerido, en la cantidad y tiempo prescrito por su galeno tratante, amén de concederle el tratamiento integral para la patología que la aqueja denominada Microcefalia y Hemiplejia Infantil. 2.2. No obstante lo anterior, la accionante con escrito del 26 de septiembre último, alertó al Fallador sobre el incumplimiento a la orden proferida, solicitando se diera apertura del trámite de desacato y se apliquen las sanciones de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.3. El Juzgado Cognoscente, mediante proveído del 27 de septiembre del año que avanza, requirió a la Directora Zonal de Manizales de la Nueva EPS, Dra. Martha Irene Ojeda Sabogal, para que en el término de 48 horas verificara el cumplimiento de la sentencia. 2.4. Vencido el lapso concedido, el Cognoscente dispuso con providencia del 11 de octubre pasado, conminar a los superiores jerárquicos de la Dra. Ojeda Sabogal, siendo estos la Dra. María Lorena Serna Montoya, Directora Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y el Dr. José Fernando Cardona Uribe, Presidente de la misma entidad, para que en 48 horas hicieran cumplir a la obligada la orden impuesta, advirtiéndoles que de noIncidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamirezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma SanciónWY), Sf f a .Rpublica de Culembia

Gubandlherir de Marialesser asi, se daria apertura al correspondiente incidente dedesacato. Decisión notificada en debida forma’.2.5. Ante la poca disposición de los funcionarios para talpropósito y el silencio guardado, el Despacho dio inicio formal alincidente de desacato, en contra de los antedichos mediante autodel 01 de noviembre de 2017. Proveído notificado en debidaforma?. 2.6. Finalmente, el a quo, a través de proveído calendado el16 de noviembre de 2017? definió sancionar a la Dra. MarthaIrene Ojeda Sabogal, en su calidad de Directora Zonal deManizales de la Nueva EPS, Dra. María Lorena Serna Montoya,como Gerente Regional Eje Cafetero y al Dr. José FernandoCardona Uribe como Presidente de la misma entidad, con 05 díasde arresto y multa equivalente a 05 SMLMV. Tal determinación fue notificada a los sancionados?, pormanera que, se dispuso trasladar las diligencias ante estaCorporación para que se surtiera el grado jurisdiccional deconsulta. 2.7 Previa remisión del expediente ante esta Corporación, elpasado 23 de noviembre, la Apoderada Judicial de esa entidad,allegó escrito al Despacho deprecando la nulidad de todo lo1 Cfr. Fls. 39 a 422 Cfr. Fis. 49 a 543 Cfr. Fis. 62 a 674 Cfr. Fls. 79 a 84Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción

£Niopiblica de CGalombia actuado dentro del incidente de desacato, aduciendo violación aldebido proceso y derecho de defensa, error procesal por indebida individualización de los presuntos responsables y falta de responsabilidad subjetiva de estos mismos.

3. Examen de la Sala Una vez consultada la decisión sancionatoria, encuentra esta Sala atinada la misma, anunciándose que será revalidada de manera íntegra, máxime que el afectado se trata de un niño con tan solo 17 meses de vida? quien no solo, sobrelleva algunas patologías que demandan el oportuno tratamiento, sino que a pesar de su reforzada protección constitucional, aún está a la espera y no se le ha brindado lo esperado. 3.1. En efecto, se percata del haber procesal que la Nueva EPS allegó un documento por medio del cual se alegó la trasgresión al debido proceso, edificada en que el proceder del Juzgado desatendió lo reglado en el Decreto 2591 de 1991; ello bajo el argumento, que la orden de cumplir con lo fallado debía dirigirse al funcionario directamente obligado a acatar la orden, alegando que el Representante Legal de la entidad, no está facultado para cumplir con una orden judicial. 5 Cfr. Fl. 05Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sancióny - Si .Repibliea de Cute mbiaSE ES‘ fate

Leibnal Oypevior deMerleTala PerilPor tanto, adujo que el señor presidente de la entidad, nodebía ser ni requerido ni mucho menos sancionado, a saber: “elDoctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE como Presidente dela NUEVA EPS, está para el direccionamiento estratégico y nocuenta con la facultad para adelantar gestiones operativas oasistenciales’®. Bajo dichas consideraciones, se le recuerda a la entidad queel Auto que dispone dar apertura al tramite incidental, tiene que irencaminado contra los funcionarios que deban ser convocados alproceso, quienes previamente deben individualizarse en aras degarantizarles desde el inicio sus derechos de contradicción ydefensa; actuación que fue debidamente surtida en primer lugar através del primer requerimiento adiado el 27 de septiembre de2017”, del segundo requerimiento del 11 de octubre de la mismaanualidad? y finalmente, de la apertura formal dirigida a losmismos funcionarios requeridos, el 01 de noviembre posterior”. De otro lado, la posición de la Sala en lo atinente aextenderse la carga incidental al Presidente de la Nueva E.P.S,era que no podía ser el objeto de sanción, toda vez que la mismadebía abarcar solo a los subordinados —Gerente Zonal y GerenteRegional del Eje Cafetero de la Nueva E.P.S-, no obstante, la 6 Cfr. Folio 87 reverso.7 Cfr. Folio 26 y 27.8 Cfr. Folio 339 Cfr. Folio 44Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamirezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción

O CaRepriblica de ColombiaIL Lf Srihindl Ppertor ade ManizalesSala Plena del Tribunal Superior de Manizales ha recogido esecriterio, bajo el entendido que no se puede desconocer lainjerencia de Presidente de la entidad en el cumplimiento de lasórdenes dadas por los jueces constitucionales, existiendo unalínea de mando entre aquel y sus subordinados, surgiendo así sudeber de conminarlos para que de manera oportuna acaten losfallos de tutela. En conclusión, cuando se activan incidentes en contra de laNueva E.P.S, habrá de enlazarse al Presidente, el Gerente Zonaly el Gerente Regional, Eje Cafetero, de la entidad, razón por lacual, de acreditarse el incumplimiento objetivo y la intención de noobedecer la orden, la sanción debe abarcar a los tresfuncionarios, mas no desligar de responsabilidad al Presidente dela entidad. 3.2. En cuanto al trámite incidental a revisar, rememóreseque la Guardiana de la Constitución en sentencia C-367 de 2014puso de presente que “fej! cumplimiento inmediato de un fallo detutela es un deber constitucional explícito, establecido por elartículo 86 de la Constitución y por los artículos 25 de laConvención Americana de Derechos Humanos, 2 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1. del PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales”. No obstante, las entidades públicas, privadas e inclusiveparticulares contra quienes se accione, al momento de presentarIncidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción

9Repiblica de CGulambia A Trbrmal Oyerior de. MenéaloYu 17 Peril los descargos del libelo tutelar, prefieren exhibir argumentos que pretendan desvirtuar el actuar procesal o endilgar la competencia a otras entidades mas que siquiera propender por el cumplimiento cuando en efecto son las competentes para ello. Por suerte, el Gobierno Nacional -en cabeza del Presidenteal reglamentar el derecho de tutela mediante el Decreto 2591 de 1991, instituyó una figura que así consagró en su canon 52 denominada desacato como un mecanismo a través del cual el juez de primera instancia constitucional, mediante un trámite incidental y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sanciona con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en una sentencia de tutela"®. Responsabilidad subjetiva que, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar como esa causa del incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular la H. Corte Constitucional señaló: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deberconstitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrarla responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del procesodebe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, locual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho delincumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar apartir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuáldebe ser la sanción adecuada — proporcionada y razonable — a los hechos”!,

10 Corte Constitucional Sentencia T-171 de 200911 Cfr. Sentencia T-1113 de 2005 reiterado en Sentencia T-271 de 2015Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción 9DiUepiública de Crlombia PBbamal Oyperir de MearigalesHele Prat En ese orden de ideas, dicha negligencia debe constatarse por la autoridad que asi pretenda imponer la sanción por su desacato, dado que, bien podría suceder que en efecto se siga inobservando la orden, como por el contrario, puede verse ya superado el hecho trasgresor, volviendo inocua la imposición de cualquier medida tendiente a su cumplimiento, máxime que el juez de desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial. (...). Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción (...)'. 3.3. Ya en el caso concreto, es de recalcar que el afectado, Santiago Sánchez Morales, cuenta con tan sólo 17 meses de edad, encontrándose así, apenas, dentro de la primera infancia, la cual, ha sido objeto de especial vigilancia por parte del Estado como una estrategia para garantizar la atención integral a dichos sujetos que indudablemente resultan ser sujetos de prevalente protección constitucional. Pues bien, al menor representado, desde el mes de agosto

de 2017 se le ordenó el suministro de un suplemento nutricional denominado Enfragrow Premiun en una cantidad de cuatro (04) tarros por 800 gramos c/u, mensualmente. Empero, la manifestación de inconformidad radicada por la progenitora del afectado el pasado 26 de septiembre, ante el Juzgado Fallador, dio a conocer una realidad completamente 12 T-512 de 2011 M.P.: Jorge Iván Palacio PalacioIncidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamirezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción Ry blica de Colombia Gitlin|Dyperior de A Yi; WMSOle Pend! disimil, lo cual, como asi expresó la incidentante ad litteram ... me dirigí a las instalaciones de la EPS accionada para reclamar el cumplimiento del fallo (...) sin embargo la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la prestación del servicio médico en favor de mi representado”?. Aunado a lo anterior, no se puede obviar el marcado desinterés de la incidentada, en cuanto a que aun cuando se requirió en reiteradas ocasiones a sus funcionarios que ostentan la labor de hacer cumplir las órdenes emitidas en razón a las acciones constitucionales que en su contra se adelantan, no sólo fueron inoperantes en lo que a su alcance estaba para cumplir lo desacatado, sino que, en idéntico modo, guardaron silencio ante los requerimientos notificados y, sólo cuando deciden

pronunciarse, previo traslado del expediente ante esta Sala, lo hacen con antítesis que, sustancialmente, resulta intrascendente, pues buscan yerros procesales que no se logran avizorar. Por manera que, con el referido panorama se devela el proceder irregular de la Nueva EPS, ya que frente a la clara y perentoria orden, se refleja un patente incumplimiento según los términos allí dispuestos, más aun cuando el afectado se trata de un r que debería estar gozando de los múltiples beneficios que su primera infancia le otorga, entre ellos, una atención en salud óptima, permanente e integral. KKK 13 Cfr. Fl. 02Incidente Desacato en Consulta: 2017-00063-01Incidentante: Leidy Viviana Morales RamírezAfectado: Santiago Sánchez MoralesIncidentada: Nueva EPSAuto: Confirma Sanción Otepública de Culembia e Lihandl |Oyperior de Lenigules En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Resuelve: i) Confirmar la decisión proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas a través de la cual sancionó a las Dras. Martha Irene Ojeda Sabogal, en su calidad de Directora Zonal de Manizales de la Nueva EPS, María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero y al Dr. José Fernando Cardona Uribe como Presidente de la misma entidad, con 05 días de arresto y multa equivalente a 05 SMLMV, por

desacato al fallo de tutela proferido el 23 de agosto de 2017. ii) Devolver la actuación al Despacho de origen para que proceda de conformidad. Notifíquese y Devuélvase, Den Mariña loria Ligia Castano ú César illo Taborda Gloria Inés Gutiérrez AristizábalSecretaria 10