TSDJ MZL SP - 2017 8000 2301-(19-10-2017)

República de CalambiaTribal(e Ver dae Man,glesHala PenalTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente:Antonio Toro RuizAprobado por Acta No. 1409Manizales, octubre diecinueve de dos mil diecisiete.

I. Asunto La Sala procede a desatar el recurso de apelación interpuestopor el Ministerio Público, en contra del auto a través del cual elJuzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná aprobó elpreacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Unidad de defensa dentrode la actuación penal seguida en contra de los señores AlexanderArias y Yessica Paola Muñoz Agudelo, por el delito de Tráfico,fabricación o porte de estupefacientes.

Il. Hechos

Il. Hechos El 20 de enero del afio 2017, mediante reporte de inicio einformación de campo, la Fiscalía conoció que en el inmueble ubicadoen la Cra 17 B 15 E 31, Manzana D del barrio Jorge Eliecer Gaitán delMunicipio de Chinchiná, varias personas, conocidas como Nicolás,Mauricio, Yesica y Toño, se dedicaban al expendio de sustanciasSegunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepribliea de CulembiaSribanin per arde LMhanizalesDele Geralestupefacientes. Por tal motivo la Fiscalía solicitó diligencia deallanamiento y registro el día 26 de enero del presente año, mismaque fue materializada por personal de la Sijin el dia 23 de febrerosiguiente; en dicha diligencia se encontró en la cocina y una de lashabitaciones del inmueble, la sustancia conocida como cocaína (73,9gramos -Fl: 108-) dosificada y lista para su expendio, mientras que enuna de las camas fue hallada un arma de fuego tipo revolver ymuniciones; en consecuencia, fueron capturados en situación deflagrancia los ciudadanos Brayan Darío Burbano López (menor de edad),Yessica Paola Muñoz Agudelo y Alexander Arias, mismas persona quehabían sido señaladas desde la orden de allanamiento y registro.

lll. Antecedentes procesales 111.1El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función decontrol de garantías de Chinchiná, en febrero 3 de 2017 realizó laaudiencia de legalización de captura de los ciudadanos Yessica PaolaMuñoz Agudelo y Alexander Arias, encontrándola conforme a la Ley;luego la Fiscalía por intermedio del Juez les imputó cargos por losdelitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en lamodalidad de venta, en concurso heterogéneo con el delito deFabricación, Trafico, porte o Tenencia de Armas de Fuego, mismosque no fueron aceptados por los imputados; por tal, les impuso medidade aseguramiento de detención en establecimiento de reclusión!.

1 Página 109.Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander ÁriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepiblica de ColombiaLribana Dyperiar de ManizalesDdle Peril111.2En abril 4 de 2017, la Fiscalía presentó Acta de preacuerdocon los procesados Alexander Arias y Yessica Paola Muñoz Agudelo,en la que los acusados admitian su responsabilidad por el delito deTráfico, fabricación o porte de estupefacientes -con la rebaja de 1/8 por elallanamiento en esa etapa-, y en virtud del preacuerdo se eliminaba eldelito de Fabricación, Trafico, porte o Tenencia de Armas de Fuego?.111.3En abril 27 de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuitode Chinchiná, realizó audiencia en la que aprobó el preacuerdo entrela Fiscalía y los procesados, como quiera que el convenio no violabaderechos o garantías fundamentales y la conducta coincidía con loshechos, pudiéndose inferir la presunta autoría de Muñoz Agudelo yAlexander Arias?.Ill.4Decisión que fue apelada por el Ministerio Publico, porqueen su sentir se estaba violentando el principio de legalidad, toda vezque se le estaban concediendo dos beneficios a los procesados; porun lado la eliminación de uno de los delitos que les fueran imputados;y por otro lado, la rebaja de 1/8 parte de la pena a imponer, por elmomento procesal en el que se surte la aceptación de cargos.

IV. Consideraciones del Tribunal Le corresponde a la Sala determinar si el pacto celebrado entrelos adversarios procesales, en efecto, pone en vilo el debido proceso2 Folios 95 y 963 Folio 123Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepública de CalambiaLrihindlyperir de LManialesDil Genial-egida del principio de legalidado garantias fundamentales, o si por elcontrario, aquel se encuentra plegado a la Ley y a los lineamientosjurisprudenciales que regulan y matizan el instituto, escenario éste queconduciria a confirmar el proveido, aprobandose en consecuencia elpreacuerdo y ordenandose que se dicte sentencia de primera instanciaen consonancia con ello.

Generalidades Antes de entrar de lleno en el asunto, vale precisar que estaCorporación -al menos la Sala mayoritaria-, en otrora era del parecer quefrente a los pre-acuerdos debía operar el control jurisdiccional tantoformal como material; sin embargo, conscientes de la labor unificadoradel precedente y en aras de salvaguardar principios como la igualdad,la seguridad jurídica y “la pronta y cumplida justicia”, la Sala decidiórecoger su postura y acoger los derroteros de la Máxima autoridad enmateria penal, los cuales propenden porque en estos asuntos laintromisión de la Judicatura (control material) sea mínima y solo seajustificada de manera -excepcionalsante: i) el desconocimiento

Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, Decisión del 19 de marzo de 2014 (Acta No. 088de la misma fecha y M.P. José Fernando Reyes Cuartas): “13. Por ello es oportuno poner enevidencia, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, establece evidentes limitacionesa los preacuerdos, lo que enseña que no todo puede valer y que en todo caso, no existe niuna libertad absoluta de presentar los hechos ni tampoco la omnimoda posibilidad deconfigurar el espectro fáctico de manera francamente tergiversada de cara a la necesariacongruencia entre los hechosy el tipo penal”. (Subrayas y negrillas del texto)5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal; Radicado T-73555 del 20 de mayo de 2014, M.P: EugenioFernández Carlier [STP6342-2014]: “Por regla general el juez no puede hacer control material a laacusación del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios, ni a las consecuencias que de ello sederivan, pero, excepcionalmente deben hacerio frente a actuaciones que de manera grosera yarbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.(...)“Se debe respetar la iniciativa de la Fiscalía en la imputación en lo que atañe al supuesto fáctico,así como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados losSegunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepiblica de ColambiaLritondlDyperir

de ManizalesDela Penalburdo del núcleo fáctico que dio origen a la investigación y ii) laflagrante violación de garantías fundamentales de las partes eintervinientes, lo que incluye el debido proceso.Bajo tal premisa inicial ha de entenderse, que el diseño de lasistemática procesal penal, admite cierta laxitud reglamentada delprincipio de legalidad, lo que permite alzaprimar postulados de

$”“humanización de la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justiciay “activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito” (Artículo 348 delEstatuto Adjetivo Penal), favoreciendo la solución abreviada, claro está, sinexceder los mojones a los que ya se ha hecho referencia. Al respectoha ilustrado la Corte Suprema de Justicia: “De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbacióndel preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientansatisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca delvalor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente larazón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan eindispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, perotambién de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa,conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004”.(Subrayas fuera de texto). Posición que en múltiples ocasiones ha sido ratificada de formaenfática y pacífica por la misma Corporación (SP13939-2014, Radicado N°42184, Aprobado por acta N° 337de octubre 15 de 2014) al subrayar que: hechos y la atribución jurídica, sobre ésta última excepcionalmente el juez hará control materialpara restablecer garantías constitucionales groseramente desconocidas”.$ STP17226-2014Radicado:76.549 de diciembre 16 de 2014Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdo

Lribanelperis de heanizalesDale Penal“En este sentido, siempre seraposible significar, no importa la indole de lo acordado olos beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representaalgun tipode afectación en loque atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de lavíctima.Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidadesesenciales del sistema, la solucionó ellegislador dando prevalencia al criterio delFiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicosque, decumplirse, obligan avalarla negociación con el consecuente fallo de condena”.(Subrayas propias) Caso concreto. De acuerdo con lo que hasta ahora se ha dicho, la Salaconsidera que en el asunto en cuestión, el preacuerdo celebrado entrela Fiscalía y la Defensa, violó el principio de legalidad, haciéndosenecesario su improbación.Lo anterior por cuanto se advierten dos situaciones que hacenimprocedente la aprobación del mismo: La primera, porque la Fiscalíaa pesar de que en la formulación de imputación, convocó a juicio a losprocesados por el delito de Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes en la modalidad de venta, en concurso heterogéneocon el delito de Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas defuego -lo que corresponde a la realidad de los hechos?”-,posteriormente eliminó de la acusación (vía preacuerdo) el delito contrala seguridad pública, arguyendo que, conforme con los elementosmateriales probatorios recaudados, el arma de fuego pertenecía a unmenor de edad, siendo que para tal efecto debía usar la preclusión.

7 Folios 95 reversoSegunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepública de Colembia Sie Lribenia Dyperir ae ManizalesTala PenalY la última y más trascendental, porque el ente acusador, asabiendas de que los procesados ya habían sido beneficiados con laeliminación del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia armas,(de manera errónea) les otorgó una rebaja de 1/8 parte de la pena aimponer, por el momento procesal en el que se aceptaron los cargos,desconociendo la realidad fáctica y violando palmariamente garantíasconstitucionales, como el principio de legalidad que por ser regla deoro, no puede ser objeto de negociación, ni mucho menos ignorarse almomento de celebrar preacuerdos o negociaciones con la contraparte. Hecha tal precisión, debe adverarse que para esta Sala, eliminarel delito contra la seguridad pública y conceder la rebaja de 1/8 partede la pena a imponer, debido al momento procesal en el que Arias yMuñoz Agudelo aceptaron cargos, resulta inadmisible a la luz de lanormatividad vigente y la jurisprudencia, dado que se irrespetan las“formas propias” del enjuiciamiento abreviado, además se presentauna acumulación indebida de beneficios, que riñe con el canon 351 dela codificación instrumental penal, por las razones que pasarán aexponerse.

En cuanto al primer tópico, surge necesario desbrozar que, alentender de la Corporación (al menos para la Sala mayoritaria), laFiscalía como titular de la acción penal, tiene facultades para re-formular la imputación por medio del acto de acusación o delpreacuerdo que hace sus veces, tras estimar que un nuevo análisis delos rudimentos probatorios recolectados en la fase investigativa, así loSegunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander ÁriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepiblica de CalambiaTLribonialDyperiar de heanizealesDele Penalreclama; tal proceder del ente acusador es factible y razonable, bajodos premisas esenciales, a saber: i) La imputación como calificaciónjurídica provisional y ii) La acusación como marco de referencia del juicio.Frente al ítem primigenio, no debe olvidarse que el acto decomunicación de cargos (formulación de imputación) entraña, por unlado una calificación fáctica inmutable y por el otro una calificaciónjurídica de los hechos, de carácter provisional, que puede variarsehasta los alegatos finales en el juicio, de ahí que surja expedita laposibilidad para que el ente persecutor pueda re-adecuar dichaimputación con base en un nuevo examen del asunto. Al respecto laCorte Suprema de Justicia, Sala Penal®, ha sido prolija y consistente:

“Cuando el censor asevera que no hay consonancia fáctica entre la imputación y lasentencia, da a entender que desconoce la prolífica jurisprudencia sobre lanaturaleza de la audiencia de imputación, acorde con la cual, ésta es de caráctereminentemente provisional y si bien marca el punto de partida de lainvestigación, el fiscal del caso está facultado para sequir recaudandoelementos materiales probatorios, información legalmente obtenida yevidencias físicas, con las cuales soportar su teoría del caso.En esa medida, no es descabelladoque algunas circunstancias témporo-espaciales puedan variar, situación que no genera vulneración de derechos,pues, lo importante es que se conserve el núcleo fáctico de la conducta puniblepor la que imputó y acusó” (Subrayas fuera de texto)

Frente al segundo aspecto, vale recordar que la acusación es unacto de parte complejo, que se compone de la presentación del escritoy la formulación oral del mismo, y tiene como objetivo fijar el litigio o$ Sentencia de enero 27 de 2016, radicado 47271, M.P Dr. Gustavo Enrique MaloFernández:Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepública de Cole mbiaLribinalDyperiar de LeanizalesBile Penalestablecer el marco de referencia del juicio, sobre las dos cuestionesque éste gravitará, cuales son, la ocurrencia de los hechos y laresponsabilidad penal del imputado, en términos de probabilidad, esdecir que, la Fiscalía solo dará apertura al juzgamiento “cuando de loselementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida,se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que elimputado es autor o cómplice”,Ahora bien, en los trámites abreviados —como el de la especie-, estáclaro que “si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta laimputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”, o incluso,en los mismos términos señala la normatividad que, si se alcanza unpre-acuerdo entre las partes, “el fiscal lo presentará ante el juez deconocimiento como escrito de acusación”!

Dedúzcase de lo esbozado entonces, que si bien la formulaciónde imputación es un acto (también de parte) con el que se vincula demanera formal a quienes figuran como indiciados de haber cometidoconductas punibles, el verdadero pliego de cargos se consolida con laacusación, en su noción integral -lo que también incluye elallanamiento a cargos y el acta de preacuerdo, como viene de verse-,pues en este se determinan los dos ejes temáticos que son materia dejuzgamiento, es decir, que serán definidos por el Juez de conocimientotras el debate público. Es en razón a lo antes dicho, que fincado en los 9 Artículo 336 del Código de Procedimiento Penal.19 Artículo 293 ibídem.11 Artículo 350 Esjudem.Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdo Hele BPenidlprincipios acusatorio y de congruencia, el precedente jurisprudencialha destacado la unidad tripartita de acusación, petición de condena ysentencia para arribar a la responsabilidad penal, puesto que: “Elacusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en laacusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena””?. Despejado el entorno, lo que ahora cabe definir es si ¿estandoclaro que la Fiscalía está facultada para modificar la adecuación típicainicial, puede en virtud de ello desahuciar un delito ya imputado, enaras de alcanzar un preacuerdo, tal como sucede ahora con el delitode Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego?

En respuesta a dicho interrogante, esta Sala debe afirmar deforma categórica, que la discrecionalidad reglamentada de la parteacusadora, para ajustar el juicio de adecuación típica de la basefáctica —itérese, inalterable-, a lo largo del procesamiento, encuentraun mojón en la posibilidad de declinar de la acción penal respecto dealgún ilícito, puesto que la Ley adjetiva contempla los mecanismos«idóneos para tal fin (entre estos el principio de oportunidad, lapreclusión, el retiro de cargos o la petición de absolución), lo cualsignifica, que no son la acusación (trámite ordinario) ni sus pares en eltrámite abreviado (actas de allanamiento a cargos o preacuerdos), lossenderos correctos para abdicar de la potestad punitiva estatal. 1Artículo 448 ibidem. Principio de Congruencia. 10Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepública de Calombia Lritanilyperiar de LManizales(Hale DenalTodo porque la lógica de la sistemática procesal indica que laimputación debe estar precedida de una mera posibilidad deperpetración del episodio y de autoría o participación de los indiciados,y si ello es así, mal podría la titular de la acción venir a deponer uncargo enrostrado -con sustento en la relación fáctica incipiente-, pormedio del acto de acusación o de los que hacen sus veces, siendoque precisamente se concibió la preclusión como el instrumento paracumplir tal propósito, con el aval de la jurisdicción. En similarestérminos lo decantó la Máxima autoridad en materia penal, en uncaso de concurso delictual que, mutatis mutandis, puede asemejarse aeste. Veamos:

“Como puede observarse, el legislador no desconoció la posibilidad de que el escritoacusatorio pudiese ser aclarado, adicionado o corregido con el propósito de establecer deforma actual, adecuada, suficiente y certera el marco de actuación de la Fiscalia en la fase deljuicio, reforzando asi la garantía del derecho a la no indefensión del procesado, al tiempo quela jurisprudencia de la Sala ha admitido que la Fiscalia pueda retirarlo -cosa que no ocurrió eneste asunto, sin que ello implique que a través de este proceder se dé por finiquitado elproceso",En el caso que se examina, la Fiscal delegada no opto por retirar el escrito, sino queindebidamente lo «adicionó» para excluir de él de manera definitiva y dar por concluida laactividad procesal de uno de los delitos que había sido válidamente imputado, equivocandoclaramente la vía legalmente dispuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo lasconsecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmentepara la sociedad y la víctima, el constituyente previó este mecanismo específico, con garantíasreforzadas, disponiendo que el Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien ladecidirá.

Tanto es asi, que el numeral quinto del inciso segundo del artículo 250 Constitucional asigna a laFiscalia General de la Nación la precisa función de: 13 C.S.J. Cas. Penal, Sentencia de febrero 11 de 2015, Radicado: 39.894, M.P José Leónidas Bustos Martínez14 Cfr. En este sentido, CSJ. SP. de 28 de febrero de 2007, Rad. 26087; AP. de 5 deoctubre de 2007, Rad. 34370; AP. de 15 de julio de 2008, Rad. 29994; SP. de 13 dediciembre de 2010, Rad. 38256; AP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 39561; AP. de 18 dediciembre de 2013, Rad. 34916, entre otras.

11Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepública de CxdembiaLribona Dyperivr de ManizalesBele Penal«Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lodispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.». (Resaltado de la Sala).En ese orden de ideas, por expreso mandato constitucional, ante la ausencia de mérito parasostener la acusación, el fiscal se encuentra compelido a requerir al juez de conocimiento lapreclusión, pues ella implica la terminación de la actuación de manera definitiva y con efectosde cosa juzgada'', sin el agotamiento de las etapas procesales en su integridad.Ha valorado el constituyente la existencia de un claro contenido jurisdiccional en esta decisión,razón por la cual le asignó la competencia para su conocimiento al juez, pues de permitirse queel órgano investigador la adopte, se estaria dejando en manos de una parte Ja acusadoralatitularidad de la jurisdicción en franco detrimento de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público,quienes no podrían ejercer ora sus derechos ya su competencia con evidente menoscabo de susintereses ante la imposibilidad de su cuestionamiento?, Asi lo consideró también el legislador de2004 cuando formuló como alternativa para la garantía del equilibrio de las partes, el reforzamientodel control judicial para las decisiones procesales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada,específicamente para la preclusion del proceso y la aplicación del principio de oportunidad””.

Esta postura, que evidencia una clara separación entre las funciones de investigación-acusación y la de juzgamiento, armoniza plenamente con la caracteristica fundamental delsistema acusatorio, el cual se sustenta en el principio acusatorio, integrado por tres subprincipios: (i) nemo iudex sine actore, (ii) la separación entre el órgano que acusa y el órganoque juzga y, (ili) el derecho a ser informado de la acusación!8; siendo entonces la atribucióndiferenciada de competencias para acusar y extinguir el proceso, una clara expresión delacatamiento de este modelo. De alli, que la respuesta al primer problema jurídico se dirige aafirmar que la Fiscalía no se encuentra legalmente facultada para dar por concluido el procesopor medio de la “adición” del escrito de acusación; en desarrollo de sus facultades de parte,puede retirarlo con anterioridad a la celebración de la audiencia de formulación de acusación,sin que ello incorpore la posibilidad de que con tal actuación concluya el proceso por algunode los delitos investigados, pues, para tal fin, debe articular el mecanismo procesal de lapreclusión elevando la solicitud al juez de conocimiento, aun cuando no haya habidoformulación de imputación”,En síntesis, lo que intentó hacer la Fiscalía en esta causa fue,descartar el injusto contra la seguridad pública (porte de armas),

15 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 334.16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, de junio 9.17 Cfr. Actas de la Comisión Constitucional Redactora Creada por el Acto Legislativo 003de 2002, Acta No. 023, correspondiente a la sesión del 27 de junio de 2003, Vid.Especificamente intervención de los comisionados Adolfo Salamanca Correa y CarlosEduardo Mejía.18 Cfr. Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho penal, J.M. Bosh editor,Barcelona, 2003, p.31 y ss.19 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, cit.

12Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepibliea de Clem bia Tribenal Hyper ardeLesgeesHala Penalendilgado en la fase preliminar, a efectos de favorecer la salidanegociada, pero sin acudir a la vía apta para tal aspiración, cual es lapreclusión (por alguna de sus causales), siendo diáfano por demásque, i) en este evento no es dable emplear la “petición de absolución”,pues, en estricto sentido, no tiene cabida en procesos —como éste-que terminan de forma precoz y ii) como lo han sostenido algunosMagistrados del Tribunal de Casación, “el fiscal no puede renunciar alejercicio de la acción penal en los preacuerdos””. Así las cosas, acriterio de la Colegiatura resulta improcedente que a través de la re-adecuación de la conducta, el ente acusador quisiera dejar por fuera eldelito de porte de armas, para allanar el camino de la justiciaconsensual, reitérese sin agotar el trámite de la preclusión.Ahora bien, descartado lo anterior, con mayor razón debesellarse que si la eliminación de ese cargo hacía parte del propioacuerdo, tal como lo señaló el ente acusador al presentar el conveniode forma verbal?! aflora un doble beneficio o una acumulaciónindebida de rebajas que pugna con el principio de legalidad, dado que,pasando por alto el Artículo 352 del Código de Procedimiento Penalque habla de la “única rebaja” permitida, se está eliminando de laacusación un cargo específico, al tiempo que se está concediendo unarebaja de pena equivalente a 1/8 parte de la pena a imponer, dada laetapa procesal en la que se aceptaron los cargos.

20 Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar a la sentencia del 23 de noviembre de2016, radicado: SP16907-2016, 46.684, M.M. Fernando Alberto Castro Caballero y Eugenio FernándezCarlier. “El abandono de la acción penal solamente es posible a través del principio de oportunidad.Excepcionalmente puede hacerse en el juicio oral a través de la petición de absolución (...) la naturaleza quela ley le otorgó a los preacuerdos resulta incompatible con la renuncia al ejercicio de la acción penal”.21 Cfr. Minutos 09:00 a 10:00 del audio, en el que se escucha: “preacuerdo que consiste en la eliminación deldelito contra la seguridad pública”. 13Segunda instancia No. 2017 80023 01Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander ÁriasDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesDecisión: improbar preacuerdoRepibliea de Culambiaribona Derr de LMeanizalesDele PenalPor ultimo vale la pena destacar que, en efecto, la Juzgadora deprimer nivel olvidó darle la palabra al Ministerio Público para que, antesde decidir sobre la aprobación del preacuerdo, se pronunciara sobre elmismo, sin embargo, como quiera que tal irregularidad es corregible porla segunda instancia y ningún interviniente tiene poder de “veto” sobre elconvenio, según lo ha enseñado la jurisprudencia, resulta innecesarioacudir a la herramienta extrema de la nulidad en este caso, en tanto coneste proveído ha quedado solventada la situación, no obstante, ello noserá óbice para exhortar a la falladora de primer nivel a efectos de queesté atenta en la dirección de la audiencia, en aras de evitar omisionesde esta jaez.

Concluyendo: de conformidad con todo lo discurrido, el pactocelebrado entre las partes ostenta evidentes ambiguedades queexceden las barreas previstas por la legislación penal, en especial,irrespeta el debido proceso de los trámites atípicos y el principio delegalidad, lo que se erige en razonamiento suficiente para que laCorporación revoque la determinación de primera instancia, por mediode la cual se aprobó el preacuerdo sometido a escrutinio.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Salade Decisión Penal.Resuelve:

1. Revocar la decisión que se ha revisado y en consecuencia,improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados.

14Segunda instancia No. 2017 80023 01los: Yessica Paola Muñoz y Alexander AriDelito: Tráfico, fabricación o ¢Decisión: improbar preacuerdo I,teíblica de Colombia Lihand!ONyperier de Manica ey

2. Enviar la actuación a la oficina de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y cúmplase. Gloria dll pt dad n OrduñaBe +> Antonio Toro ia | Gloria |. Gutiérrez Aristizabal Secretaria 15Repibliea de Colombia Lritondl yperiar de Merz Ca ACLARACION DE VOTO Primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Aun cuando participo de la determinación adoptada en esta oportunidad, estimo conveniente realizar algunas precisiones, más con el ánimo de que en futuros eventos se proceda con un conocimiento mayor al asumido por los aquí intervinientes, incluido el de la funcionaria judicial,

de quien sea de paso puntualizar, no ahondó en la auscultación de los términos de la negociación divulgada como era de esperarse, sino que simplemente se limitó a conferir su beneplácito. Lo anterior, sin percatarse de que la situación asomaba algo compleja, en la medida que se ofrecía, en un principio, la apariencia de que la Fiscalía, en uso de la facultad unilateral, ajustaría la calificación jurídica y con ello eliminaba el cargo delictual del art. 365 del C.P. Pero sin duda, y conforme a los términos del escrito allegado y de la sustentación del pacto celebrado, lo hacía a merced de su viabilidad, sin repararse que por esa senda se incursionaba en un doble beneficio, y por ende, se tornaba ¡legal la transacción. Sumese a esto, que la jurisprudencia de nuestro superior funcional ya ofreció algunas pautas a observar cuando estas dos figuras concurran, en la medida que sobre cada una de ellas debe operar un control diferentepor parte del Juez’, quien entonces deberá desplegarlo, de proyectarse nuevamente una salida prematura al caso en examen. 1 CSJ. Rad. 43436 de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.Por otro lado, y a