TSDJ MZL SP - 2017-80111-01-(13-05-2022)

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado Acta No. 741

Manizales, trece de mayo de dos mil veintidós

Asunto

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Instructora, contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas -Caldas-, en favor del procesado Néstor de Jesús Isaza Arias, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes -agravado-, artículos 376inciso segundoy 384 -numeral 1°- del Código Penal, verbo rector “llevar consigo”.

Antecedentes fácticos y procesales

Los hechos fueron plasmados en el fallo objeto de revisión por el juzgado a quo, de la siguiente manera:

“[…] se presentaron el 24 de septiembre de 2017, en horas de la tarde, e n el establecimiento penitenciario y carcelario de este municipio. Se dice que en el momento en que se disponía el cuerpo de guardia a internar en sus celdas a la población carcelaria, procedieron a requisar las pertenencias que Néstor de Jesús Isaza Arias disponía ingresar a su celda, advirtiendo que al interior de una almohada que llevaba consigo, tenía una envoltura que contenía material vegetal similar a la marihuana, cuyo peso neto fue de 71.4 gramos que, sometida a prueba preliminar y definitiva, arro jó resultados positivos para cannabis”.

A consecuencia de ese hallazgo y a instancia de la Fiscalía, se

peso neto fue de 71.4 gramos que, sometida a prueba preliminar y definitiva, arro jó resultados positivos para cannabis”.

A consecuencia de ese hallazgo y a instancia de la Fiscalía, se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2017, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías deRadicado No 2017-80111-01.

Procesado: Néstor de Jesús Isaza Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Aguadas, la audiencia preliminar de imputación de cargos por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -agravado-, tipificado en los artículos 376 -inciso 2°- y 384 -numeral 1° - del Código Penal , cargos que no fueron aceptados por el imputado.

Ante ese rechazo unilateral de cargos, la Fiscalía presentó formal escrito de acusación el 11 de enero de 2018, por medio del cual se le atribuyó el mismo cargo, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, autoridad que convocó para las correspondientes audiencias de formulación de acusación -febrero 19 de 2018 - y preparatoria -marzo 19 de 2019 -, en tanto que el juicio oral tuvo su espacio los días 6 de julio y 31 de agosto del 2020, cuyo sentido de fallo fue de carácter absolutorio , del que se dio lectura el 9 de noviembre siguiente.

La sentencia y su impugnación

tuvo su espacio los días 6 de julio y 31 de agosto del 2020, cuyo sentido de fallo fue de carácter absolutorio , del que se dio lectura el 9 de noviembre siguiente.

La sentencia y su impugnación

1. Para el a quo , la conducta achacada al procesado, encaja dentro del supuesto de que trata el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, sin sobrepasar los topes aludi dos en el inciso segundo de la misma obra, en tanto que llevaba consigo material vegetal marihuana, en cantidad que supera las dosis personal, actualizando así los elementos objetivos que lo edifican como Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pero sin que pueda tildarse de típica, ya que debe determinarse el aspecto o elemento subjetivo, esto es, la intencionalidad para conservarla o llevarla.

Lo que se hace necesario establecer -dijo el señor Juez -, como lo tiene señalado los órganos de cierre, es, si la conservación del estupefaciente, sin importar la cantidad que se conserve o lleveRadicado No 2017-80111-01.

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consigo, es para su consumo, entonces no puede hablarse de reproche jurídico penal, porque no se estaría vulnerando la salud de las demás personas, y ello haría pa rte del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, como derecho básico que es, debe respetarse y no limitarse o desconocerse con un juicio de reproche y sanción; de

las demás personas, y ello haría pa rte del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, como derecho básico que es, debe respetarse y no limitarse o desconocerse con un juicio de reproche y sanción; de ahí que se exija que para realizar ese juicio de responsabilidad penal a una perso na que lleve consigo sustancia estupefaciente, debe comprobarse que su intencionalidad era para comercializarla o suministrarla a otra persona.

Para una mejor ilustración sobre el tema, el primer nivel consignó apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SP2411-2020 del 25 de julio del 2020 con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar, en la que, luego de rememorar la línea jurisprudencial que al respecto se tiene, analizó el caso concreto, precisando que las decisiones revisadas no consideraron el elemento subjetivo del tipo penal, porque la Fiscalía no pudo determinar si la cantidad de estupefaciente incautado, era para su comercialización.

Continuando aquella línea jurisprudencial, señaló el señor Juez que, en el presente caso, la Fiscalía no cumplió con la carga dinámica de traer a juicio prueba que demostrara , que la tenencia de aquella sustancia por parte del procesado, dentro de ese establecimiento carcelario, haya tenido la intencionalidad de comercializarla o suministrarla a cualquier título; pues, si bien presentó prueba que da cuenta de la naturaleza de la sustancia, de su cantidad, de su propietario y el lugar en el que se manifestó la conducta, no aconteció lo mismo con la intencionalidad de su tenencia, esto es, si era pa ra

cuenta de la naturaleza de la sustancia, de su cantidad, de su propietario y el lugar en el que se manifestó la conducta, no aconteció lo mismo con la intencionalidad de su tenencia, esto es, si era pa ra comercializarla o suministrarla; adicional a ello, de la pruebaRadicado No 2017-80111-01.

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practicada en juicio, no se extraen circunstancias de las que se pueda inferir esa comercialización o destino diferente al procesado, que haga vulnerable el derecho a la salud de otras personas.

Resaltó, que si el Órgano Instructor no pudo demostrar que la intencionalidad del sujeto activo del delito, era para su comercialización, no podía el Despacho hacerle un reproche jurídicopenal, por grave que fuese la conducta, atendiendo el lugar d onde se presentó la misma, pues tal sitio no califica la conducta de típica, sino que la agrava, y tal agravante no puede subsistir, si no se demuestra que la intencionalidad de la misma tenía fines diferentes al del consumo personal.

Ante la no demostrac ión de su comercialización, y al comprobarse que se está frente a una persona adicta a la sustancia estupefaciente, conforme lo dejó claro el dictamen médico legal, en el que se indica que el señor Néstor de Jesús Isaza Arias, hace parte de aquella poblaci ón adicta a los estupefacientes, en especial a la

estupefaciente, conforme lo dejó claro el dictamen médico legal, en el que se indica que el señor Néstor de Jesús Isaza Arias, hace parte de aquella poblaci ón adicta a los estupefacientes, en especial a la marihuana, que tal adicción es psíquica, cuyo patrón de consumo es intenso, además de la prueba testimonial que así lo confirma.

En definitiva, para el primer estanco, la adicción del procesado, el encierro y la falta quizás de un verdadero tratamiento terapéutico al interior del penal, lo pudieron llevar a obtener esa marihuana para su consumo, que es la intencionalidad que más probabilidad se tiene en este caso, y como su consumo hace parte del libre desa rrollo de la personalidad del sujeto activo, siendo él mismo quien se hace daño en su salud, mas no la de terceras personas, lo absolvió de los cargos, enRadicado No 2017-80111-01.

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respeto a la línea jurisprudencial que sobre el tema viene manejando la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal.

2. La decisión fue impugnada por La Fiscalía Instructora , precisando de entrada que , si bien la defensa del acusado, fincó su pedimento de sentencia absolutoria, al haber acreditado testimonial y documentalmente la adicción des de temprana edad por parte de aquel, al consu mo de la sustancia canaboide, situación que no es

pedimento de sentencia absolutoria, al haber acreditado testimonial y documentalmente la adicción des de temprana edad por parte de aquel, al consu mo de la sustancia canaboide, situación que no es materia de discusión jurídica por parte de la Fiscalía, toda vez que se garantiza en ello el derecho a que tiene cualquier ciudadano a su libre desarrollo de la personalidad, derecho que en el presente caso sí se encuentra restringido para las personas privadas de la libertad, tal y como se ilustra en diferentes pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, al diferenciar en tres categorías los derechos de las personas privadas de la libertad.

No es dable predicar el hecho de que, para las personas en condición de privados de la libertad, puedan satisfacer el síndrome de abstinencia, generado por la adicción al consumo de sustancias estupefacientes, por cuanto su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en este sentido se encuentra restringido, de permitirse, se estaría atentando contra el Código Penitenciario, ya que el consumo de estupefacientes al interior de los establecimientos carcelarios está prohibido, porque, lo que se propende, es por la resocialización de la persona y por la seguridad y convivencia de la población carcelaria. En criterio del Delegado Fiscal, en el caso bajo análisis, esa apreciación del libre desarrollo de la personal idad y el concepto deRadicado No 2017-80111-01.

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dosis personal, riñe con la restricción que, no total de derechos para la población carcelaria en Colombia, y concepto similar aplicó la Corte en el caso denominado como el del soldado, en el que hicieron algunas apreciaciones relacionadas con los temas señalados, pero que en el caso del soldado, éste no estaba privado de la libertad, no obstante se encontraba prestando su servicio militar, y la sustancia incautada, por obvias razones, fue y era dable asumirla como dosis personal y de aprovisionamiento, desconociéndose la forma y el lugar donde la haya adquirido, pero en el presente asunto, se está en presencia de una persona que participó como uno de los últimos eslabones en la cadena del microtráfico carcelario, no fue un elemento de consumo y de obtención permitida por el INPEC.

Esos conceptos de dosis personal, dosis de aprovisionamiento, libre desarrollo de la personalidad, siendo derechos fundamentales individuales, deben ceder ante el interés general de la seguridad y convivencia del resto de la población carcelaria, en especial para aquellos que no son consumidores de estupefacientes. Solicita, en síntesis, se revoque la providencia objeto de alzada y en su lugar se profiera una sentencia de carácter condenatorio en contra del s eñor Néstor de Jesús Isaza Arias.

El abogado defensor , en calidad de no recurrente, ruega se conserve incólume la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de

Néstor de Jesús Isaza Arias.

El abogado defensor , en calidad de no recurrente, ruega se conserve incólume la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de sostener la absolución en favor de su prohijado, por cuanto se argumentó hasta la saciedad l a orfandad de prueba para demostrar algo diferente a la dosis personal de aprovisionamiento, grado de lesividad y daño al fuero interno del individuo.Radicado No 2017-80111-01.

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Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico

A est a Sala Penal le corresponde establecer, si la dec isión absolutoria proferida por la primera instancia, en favor del aquí implicado se encuentra ajustada a derecho, o si hay lugar a su revocatoria como lo solicita la Agencia Fiscal.

2. De la tipificación de la conducta punible

En concepto del a quo, el acusado Nelson de Jesús Isaza Arias, no ha incurrido en conducta penal alguna , ello en vista de la atipicidad de su comportamiento y que el mismo se debe de juzgar desde su antijuridicidad y lesividad, dicha postura per se, le impone una carga adicional a la Fiscalía, la cual consiste en demostrar que el estupefaciente que se incautó, tiene como finalidad el tráfico y no el consumo por parte de quien lo tiene bajo su poder, como quien dice, que es necesario acreditar que tal comportamiento va adherido a alguna o algunas de las otras maneras como podría quebrantarse el

consumo por parte de quien lo tiene bajo su poder, como quien dice, que es necesario acreditar que tal comportamiento va adherido a alguna o algunas de las otras maneras como podría quebrantarse el artículo 376 del Código Penal, atribuido en este asunto, trayendo a colación nociones jurisprudenciales que gravitan bajo dicho análisis.

La Sala advierte de entrada, que si bien la decisión será confirmada, las razones que se ofrecen por el a quo para la absolución, de modo alguno pueden encontrar eco en este Juez Plural; lo anterior, por cuanto de un estudio de las decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia y referidas por el primer estanco, en las cuales funda su aserto, permiten concluir que, noRadicado No 2017-80111-01.

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obstante regular temas parecidos, no es dable aplicar calcadamente sus alcances al caso concreto, por existir circunstancias diversas perfectamente escindibles en uno y otro evento.

Lo ante rior, por cuanto no debe olvidarse que , la conducta punible relacionada con los estupefacientes, contempla doce (12) verbos rectores:

1. introducir al país, 2) sacar de él, 3) transportar , 4) llevar consigo, 5) almacenar, 6) conservar, 7) elaborar, 8) ve nder, 9) ofrecer, 10) adquirir, 11) financiar y 12) suministrar , y que el bien

consigo, 5) almacenar, 6) conservar, 7) elaborar, 8) ve nder, 9) ofrecer, 10) adquirir, 11) financiar y 12) suministrar , y que el bien jurídico tutelado es la salud pública, el cual es vulnerado o puesto en peligro por la realización de cualquiera de los doce (12) verbos, sin que sea necesario entonces que se p resenten en forma simultánea plurales comportamientos, lo que también podría ocurrir, pues es común, que , quien es sorprendido llevando consigo , como en este caso, sustancia estupefaciente, ésta a su vez sea para su distribución o venta, y si bien en este caso, al señor Néstor de Jesús Isaza Arias no se le demostró este verbo rector -venta-, sí se le sorprendió llevando consigo, dentro de una almohada -en el centro carcelario - 71,4 gramos positivo para cannabis y sus derivados, es decir, cerca de cuatro (4) dosis personales de marihuana, y ésta sola modalidad, así como la realización de cada una de las enlistadas de manera independiente, perfecciona el delito y son merecedoras de una pena.

No obstante, y con fundamento en precedentes de la Corte Suprema de Justicia1, se había dicho que, lo de ser o no consumidor de

1 CSJ SP, 18 nov. 2008, Rad. 29183, y CSJ SP, 8 jul. 2009, Rad. 31531, entre otros.Radicado No 2017-80111-01.

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estupefacientes, era algo que solo interesaba para aquellos casos en que se estaba ante una incautación que no superaba la dosis personal o de aprovisionamiento; es decir, contrario sensu, que cu ando esa cantidad era superior a la dosis permitida, se presumía de pleno derecho que con tal comportamiento se vulneraba de manera eficaz y efectiva el interés jurídicamente protegido2.

Con posterioridad, dicho órgano determinó que las conductas en las que se superaba la cantidad establecida como dosis personal o la que se concibió como dosis de aprovisionamiento, debían analizarse en sede de antijuridicidad material, en aras de verificar si se afectaba realmente el bien jurídico tutelado 3, e incluso que en los eventos en los que se excedía el límite de lo permitido como delito de peligro abstracto, la presunción era legal -iuris tantumy no de derecho -iuris et de iure -, a consecuencia de lo cual admitía prueba en contrario; y, por tanto, el monto del e stupefaciente incautado no sería el único elemento para definir ese aspecto, sino uno más de los que los falladores deben valorar, para efectos de establecer lo pertinente.

Luego de ello, hubo otro cambio de postura, como lo fue en la Sentencia 41760 del 9 de marzo de 2016 y ratificada en las decisiones del 6 de abril 2016 -radicado 43512-, y en la del 15 de marzo de 2017Sentencia 41760 del 9 de marzo de 2016 y ratificada en las decisiones del 6 de abril 2016 -radicado 43512-, y en la del 15 de marzo de 2017radicado 43725-, en las que advirtió que el fallador debe establecer si el judicializado es un infractor de la ley, bien sea porque c omercializa o distribuye estupefacientes, o se trata de un simple adicto o consumidor de sustancias prohibidas, ya que la justicia penal solo debe ocuparse de los primeros y no de los últimos. En dichos fallos se considera el ánimo

2 Ver entre otras CSJ SP, 17 ago. 2011, Rad. 35978. 3 -CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 33409; CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 42617-, entre otros-Radicado No 2017-80111-01.

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del sujeto activo como i ngrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Sobre el tema, se pronunció la

Alta Corte:

“En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve

como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Es a la Fiscalía a qu ien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos”4

Y, haciendo alusión a la anterior decisión, la misma Corporación en la Sentencia 46848 del 14 de marzo de 2018, señaló:

“La demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de l os estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”

En el presente caso, existe un principio probatorio acerca de que el procesado Néstor de Jesús Isaza Arias es adicto a las sustancias estupefacientes, como se aprecia con ocasión al informe pericial de

En el presente caso, existe un principio probatorio acerca de que el procesado Néstor de Jesús Isaza Arias es adicto a las sustancias estupefacientes, como se aprecia con ocasión al informe pericial de adicción a sustancias, allegado por parte del forense, valoración practicada en est a especialidad al acusado, la que data del 30 de mayo de 2019, por parte de la profesional forense de la Unidad Básica

4 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. Radicado No. 44997 del 11 de julio de 2017.Radicado No 2017-80111-01.

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de Ibagué, Nancy Gordillo Ramírez, y dentro de sus conclusiones 5, dejó consignado:

“1) El señor NESTOR DE JESUS ISAZA ARIAS presenta ad icción a la marihuana (el concepto aplica tanto a dependencia física como psíquica).

1. Para el momento de los hechos es probable que el señor NESTOR DE JESUS consumiera hasta tres cigarrillos diarios, según declaración de su suegro, lo manifestado por el examinado y los datos de historia clínica.

1. La dependencia del señor NESTOR DE JESUS es considerada psíquica según los datos aportados por el propio examinado.

1. El patrón de consumo que presenta el examinado es considerado “intenso” (consumo al menos una vez al día de marihuana).

datos aportados por el propio examinado.

1. El patrón de consumo que presenta el examinado es considerado “intenso” (consumo al menos una vez al día de marihuana).

1. Según la información suministrada por NESTOR DE JESUS ISAZA ARIAS es consumidor de marihuana desde los 11 años.

1. Dado que la adicción a sustancias es incompatible con la vida en reclusión si no hay control, el tratamiento puede ser extramural, sin embargo , si hay un adecuado programa intramural puede realizarse en reclusión.

1. No se cuenta con información que permita establecer si el señor NESTOR DE JESUS ISAZA ARIAS presenta alguna afectación o enfermedad asociada al consumo de las

(sic) sustancia marihuana.

1. No se cuenta con información para establecer dosis de aprovisionamiento, esa información la suministra el especialista tratante.

1. La incidencia que pudo haber tenido el consumo de sustancias en la comisió n del delito de TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESDTUPEFACIENTES corresponde a la autoridad, no es tarea del perito.

1. El presente informe pericial no corresponde a un caso de grave enfermedad, dado que esa clase de pericia es competencia de psiquiatría forense”6.

Tal circunstancia implicaba que, al ostentar el señor Isaza Arias la calidad de adicto, el órgano encargado de la persecución penal tenía la obligación de demostrar el elemento subjetivo del tipo, esto es, que la

5 Cfr. folio 27 del cuadernillo de estipulaciones y pruebas. 6 Cfr. folios 2 al 4 del proceso digital.Radicado No 2017-80111-01.

5 Cfr. folio 27 del cuadernillo de estipulaciones y pruebas. 6 Cfr. folios 2 al 4 del proceso digital.Radicado No 2017-80111-01.

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intención o propósito de llevar consigo esos 71.4 gramos de marihuana, lo eran para su distribución y expendio, mas no para su propia ingesta.

Y frente a dicha situación, se evidencia con claridad que ningún elemento probatorio arrimó la Fiscalía para corroborar que la voluntad del procesado, en efecto, estaba encaminada a realizar alguna clase de transacción, ya fuera onerosa o gratuita de la sustancia que portaba, no obstante que contó con la oportunidad de adelantar las labores investigativas necesarias con miras a establecerlo.

Lo anterior para significar que, pese a que los hechos por los cuales se investigó al señor Néstor de Jesús Isaza Arias tuvieron ocurrencia en septiembre 24 de 2017, ante la no aceptación de cargos por parte del mismo al momento de formulársele la imputación, se abría para el Ente Instructor la posibilidad de reunir la prueba necesaria para demostrar el elemento subjetivo del tipo, esto es, que la intención que tenía aquel, al portar la sustancia incautada dentro del penal, era diferente a la del propio consumo, pero de ello nada se plasmó al formular acusación, y menos en desarrollo del juicio oral.

Bajo esas condiciones queda claro que, la cuestión acerca de la

portar la sustancia incautada dentro del penal, era diferente a la del propio consumo, pero de ello nada se plasmó al formular acusación, y menos en desarrollo del juicio oral.

Bajo esas condiciones queda claro que, la cuestión acerca de la decisión final que aquí procede, está ajustada al terreno probatorio, en cuanto a los elementos de prueba que se acreditaron en la actuación, y que lo único que obra, es que al señor Isaza Arias, le fue hallada una cantidad de 71.4 gramos de cannabis, pero en momento alguno se probó que tuviera un fin distinto a su consumo, máxime cuando el mismo, como ya se dijo, tenía la condición de adicto, sustancia que le fue encontrada en un solo paquete dentro de su almohada, es decir, que no estaba empacada en papeletas o envolturas para su distribución, y ello per se,Radicado No 2017-80111-01.

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no es indicativo de un posible tráfico . Siendo así, la decisión de absolución que aquí se confirma, tiene asidero en que el agente al momento de ser sorprendido llevando consigo el material alucinógeno, era para su consumo, ante su adicción a los estupefacientes, y en ese sentido, la cantidad incautada -71.4 gramos de marihuanano es exagerada.

En términos de la Jurisprudencia7:

“En ese sentido, no le correspondía al procesado probar su inocencia, por cuanto ella se

sentido, la cantidad incautada -71.4 gramos de marihuanano es exagerada.

En términos de la Jurisprudencia7:

“En ese sentido, no le correspondía al procesado probar su inocencia, por cuanto ella se presume, razón por la cual, el órgano persecutor de la acción penal debía establecer, además del peso de la sustancia incautada, si esta estaba destinada a ser distribuida a cualquier título, con miras a desvirtuar lo señalado por XXXX al momento de su captura.

De manera que en ningún evento la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, como parece entenderlo el tribunal cuando afirma que la defensa no probó que XXXX llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el único propósito de consumirla. […]

Desconoció el tribunal que la fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la audiencia de imputación aludió a este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco lo hizo en la acusación. De ese modo, las pruebas practicadas en el juicio solo permitieron conocer y verificar, como se prometió en la teoría del caso, que el procesado, habitante de la calle, llevaba consigo 47 papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4 gramos. […]

El hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no

diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que XXXXX la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo’. […]

Evidencia lo anterior, que la Fiscalía no probó, además porque no estuvo dentro de sus finalidades investigativas, que XXXXX tuviera un propósito diferente al de consumir la sustancia que le fue incautada. Más aún, ni siquiera desvirtuó que el capturado la ‘llevaba consigo’ con el único fin de consumirla por ser un habitante de la calle adicto a estas sustancias.”

7 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal -. SP497-2018. Radicación No. 50512. M.P. Dra. Patricia Sal azar Cuéllar. Aprobado Acta No. 65 del 28 de febrero de 2018.Radicado No 2017-80111-01.

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