TSDJ MZL SP - 2017-81440-01-(08-11-2017)

Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaRepública de Calambia lala PenalTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESSALA DE DECISIÓN PENALMagistrada Ponente:Dennys Marina Garzón OrduñaAprobado Acta No. 1496 Manizales, ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto La Sala aborda el estudio del recurso de apelación impulsadopor la defensa del señor Jony Mauricio Vélez Giraldo, frente a ladeterminación emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de estalocalidad, que lo condenó anticipadamente en virtud de allanamiento acargos en la audiencia de imputación, por el conato de hurto calificadopor la violencia sobre las personas.

2. Sinopsis factual y procesal

2.1. Conforme a la reseña fáctica narrada por el Acusador en laaudiencia de imputación, el 26 de mayo del año avante, siendo las22:20 horas, los señores María Camila Tabares y Jaime AlbertoZuluaga Sánchez se encontraban con su hija menor de edad en víapública ubicada en la calle 9 número 1C-18, barrio Villa Pilar deManizales, cuando se les acercó un sujeto en una moto a preguntarles1Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaA +f fe ¡Ge .República de Culembia

ribera perio! We Manica GATala Dealdónde quedaba “Zacatín”. Luego de proporcionarle la información,sacó un cuchillo exigiéndoles que le entregaran el celular, que en esemomento lo sostenía su hija en la mano y sin esperar nada, lo arrebatópara emprender la huida en la moto mientras el señor ZuluagaSánchez lo perseguía. Ante la imprevista presencia de una patrulla dela policía por el sector, se emprendió la persecución, dándole capturaal encontrarlo en poder del arma corto punzante y del celulardespojado. El sujeto fue identificado como Jon Mauricio VélezGiraldo.' 2.2. El 27 de mayo de 2017, ante el Juzgado Primero Municipalen Funcion de Control de Garantias de Neira, Caldas, a instancia de laFiscalía General de la Nación, fue legalizada la captura del indiciado, yacto seguido se le formuló imputación como presunto autor detentativa de hurto calificado por la violencia sobre las personas,previsto en el artículo 239 y 240 inciso 2 del Estatuto Represor. Elimputado convino en admitir los cargos y fue afectado con media deaseguramiento intramural. 2.3. El 10 de julio siguiente, la Fiscalía radicó ante el JuzgadoPrimero Tercero Penal Municipal de Manizales el escrito de acusacióncon allanamiento a cargos del mencionado, y el 14 de septiembre sellevó a cabo audiencia de individualización de pena. 1 Cfr. Folio 672 Cfr. Folio 623 Cfr. Folio 664 Cfr. Folio 92Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaRepública de Crlembia ‘ a la Denil

‘ a la Denil as UIT?pit nil ypenir de Alerta ate2.4. La Sentencia fue proferida el 12 de octubre de 2017”, en laque se declaró penalmente responsable al señor Vélez Giraldo por elilícito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, fijando comopena la de veintiun (21) meses de prisión, e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual. En lamisma providencia le fueron esquivos los subrogados de prisióndomiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, porexpresa prohibición legal.

3. El disenso 3.1. El Defensor controvirtió la decisión, exponiendo que en laimposición de la sanción se desconoció lo dispuesto en la Ley 1826 enel sentido, de que aún en los casos de flagrancia en los delitos dehurto calificado, debe otorgarse la diminuente del 50%. En relacióncon la rebaja de pena por indemnización, aseveró que si hubo undesgaste por la mora en la reparación, ello ocurrió en razón de que lasvíctimas estaban renuentes y por ello hubo de nombrarse un peritopara que tasara los perjuicios.

De modo que la rebaja por indemnización debió fijarse en un75%, puesto que además el artículo 60 del C.P. manda que la mayordisminución debe aplicarse al extremo inferior y en su caso laJuzgadora partió de la pena mínima. 5 Cfr. Folio 114Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaDITA Cae .Repibliea de Calembia Du e

5 Cfr. Folio 114Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaDITA Cae .Repibliea de Calembia Du e 3.2. La Fiscalía, como no recurrente, postuló confirmar ladecisión en relación con la disminución por el resarcimiento a lavíctima, aduciendo que la indemnización se dio en último momento yque los afectados no comparecieron por temor a enfrentarse con suagresor. Sumado a ello, la reparación fue apenas simbólica y lavíctima fue una menor de edad. En punto de la Ley 1826, aseveró que se acogía a lo quedeterminara la segunda instancia.

4. Consideraciones 4.1. Reliévese inicialmente la habilitación legal que le asiste aeste Tribunal para desatar la polémica planteada a merced del recursoinstaurado contra un fallo emitido por el Juzgado Tercero PenalMunicipal de Manizales. 4.2. En esa tarea, habrán de abordarse dos problemas a saber:i) si en los delitos enlistados en la Ley 1826 de 2017 como sujetos alprocedimiento abreviado y cuya imputación se ha surtido antes de suvigencia, le es aplicable el beneficio punitivo de, “hasta la mitad de lapena”, aún en casos de flagrancia, como lo dispone el artículo 13 de lacitada Ley, que adicionó el artículo 539 a la Ley 906 de 2004; y, fi) sien las circunstancias registradas en el caso de marras, le puede serotorgada al señor Vélez Giraldo, la máxima diminuente conforme alartículo 269 de la Ley 599 de 2000.Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaRepibliea de Columbia riba!peris de Mania CY En ese orden de la cuestión, desde ya anuncia la Sala queambos interrogantes habran de resolverse en forma favorable.4.2.1. El primero de ellos, con entibo, no solo en el articulo 29 dela Constitución Política en tanto contempla el principio de favorabilidaden el entendido que, “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuandosea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, sinotambién en el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, acordecon el cual, “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, auncuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva Odesfavorable.”

Para tales efectos, rememórese que la Ley 1826 de 2017estatuyó un procedimiento especial abreviado para un grupodeterminado de conductas puniblesf que acorde con la exposición demotivos, publicada en la Gaceta del Congreso número 591 del 12 deagosto de 2015, son consideradas de menor lesividad para lasociedad colombiana, dentro de las que se enlista el hurto calificadode que trata el artículo 240 del Código Penal. Ese proceso especial, no contempla la audiencia de formulaciónde imputación, y por tanto, la comunicación de los cargos, a partir delo cual el indiciado adquiere la condición de parte, se surte a través deltraslado del escrito de acusación que realiza el Fiscal, citándolo paraque comparezca a su Despacho en compañía de su abogado.” 6 Artículo 534 Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 20177 Artículo 536 EjusdemSentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaHReoprblica de Colombia GF LribanialNyperier dde DhCristales El nuevo artículo 537 de la norma procedimental penal, prescribetambién, que cuando haya de solicitarse medida de aseguramiento, eltraslado de la acusación deberá darse al inicio de aquella audiencia. De modo que en el lapso transcurrido entre la comunicación delos cargos así surtida y la audiencia concentrada establecida en elartículo 541 del procedimiento, conforme lo prescribe el 539 ibidem, elindiciado puede acercarse al Fiscal con el fin de acoger los cargos, acambio de lo cual podría obtener una rebaja punitiva de hasta la mitadde la pena, lo que, según lo disciplina el parágrafo del antecitadocanon, también se aplicará en los casos de flagrancia.

Entonces, al tenor de este tránsito normativo, que denota uncambio en la política criminal tendiente a posibilitar una solución máságil y eficaz en aquellos casos considerados por el Legislador comomenos lesivos; no convergen razones para que en este evento sesoslaye el principio de favorabilidad. Situación ésta que nos lleva a colegir, que aún en las conductascometidas antes de que entrara en vigor la Ley 1826 de 2017 y que seencuentran enlistadas en su artículo 10 que adicionó el 534 de la Ley906 de 2004, en los casos de flagrancia, cuando el imputado opta porallanarse a los cargos en la audiencia en que los mismos le soncomunicados, es posible concederle una rebaja punitiva de hasta lamitad de la pena a imponer, sin la restricción contenida en el parágrafodel artículo 301 /bidem, reformado por el 57 de la Ley 1453 de 2011.Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaRepública de Cul mbta Asi pues, a la luz de estas reflexiones, y comoquiera que elseñor Vélez Giraldo decidió admitir su responsabilidad desde laaudiencia de formulación de imputación y que, acorde con la nuevapostura de la Corte Suprema de Justicia, radicado 39831 del 27 deseptiembre de este año, no existió incremento patrimonial puesto queel celular objeto material del hurto fue recuperado; habrá de efectuarseuna redosificación punitiva, concediendo al encartado una disminuciónequivalente al 50% de la pena imponible.

4.2.2. Ahora, en lo que hace relación con el segundo interroganteplanteado, respecto a la proporción en la que habrá de disminuirse enrazón del resarcimiento y la reparación, es necesario precisarinicialmente, respecto del canon 269 del Código de las Penas, que lajurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, comoTribunal de cierre en nuestra jurisdicción, ha sido clara, pacífica yreiterada, al determinar que el descuento referido en el precepto demarras, por entibarse en un supuesto de hecho pos delictual, enmanera alguna incide en los extremos punitivos, como lo sugiere elseñor Defensor, sino que, implica una reducción oscilante entre el 50%y el 75% de la pena dosificada.

6. En las condiciones señaladas, cumplidos sus presupuestos ha debido aplicarse el artículo269 de la Ley 599 del 2000. Como el Tribunal no lo hizo, se impone casar su fallo para hacerla redosificación respectiva.La norma penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de lamitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado queese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisióndel delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanciónque corresponde a la conducta ejecutada.Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaRepibliea de Colombia

Sitlamal yperir ea Manisa Orlr DealEl descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria,en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total oparcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velarpor la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.En el caso estudiado se observa que si bien el acusado ha sido reiterativo en su postura deindemnizar, lo cierto es que esperó a que se radicara en su contra escrito acusatorio, luegode lo cual celebró el preacuerdo, pero previo a este no se evidencia de su parte diligenciapara buscar a las víctimas y conocer sus reales expectativas, además de que desde uncomienzo no reintegró la totalidad de los bienes sustraidos, o su valor, lo cual solo hizocuando estaba próximo a emitirse el fallo de primer nivel, momento en el cual, a su vez, hizola reparación total.Esas circunstancias significaron un mayor desgaste para los perjudicados, que hubieron detrasladarse hasta los estrados judiciales para hacer conocer su inconformidad y lo parcial delo que se reparaba, lo cual significa que el acto de contrición total esperó a los instantesprevios a la sentencia (tope máximo legal), habiéndose alejado de la época de la comisióndel delito, en detrimento de los afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebajaalejándose del marco inferior, quedando el mismo en el 60%, que debe aplicarse al castigoseñalado por los jueces de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.®

De modo que, la aplicación de las proporciones contempladas enla disposición normativa, no implica afectación de los extremospunitivos, sino que establece un rango en el cual habrá de moverse elJuzgador para disminuir, entre el 50% y el 75% de la sancióndebidamente dosificada, se itera: “... en atención al interés mostrado por elacusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los finesperseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación delos derechos vulnerados a las víctimas.” Por consiguiente y según tal entendimiento, no es acertada laaspiración del Defensor, en el sentido de que se acceda a lo dispuestoen el artículo 60 del Código Penal, en cuanto al máximo de la rebajadel extremo mínimo del rango punitivo. 8 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 43959. M.P. José Luis Barceló Camacho. 10-12-14Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar pena G9%epublica de Culo mbia Dele Pend! 4.3. Empero, tampoco comparte esta Sala la decisión de primergrado en cuanto a la ponderación del porcentaje de la pena disminuidoen virtud de la compensación de los daños ocasionados, toda vez quela determinación de conceder la mínima rebaja posible, tuvo suprincipal fundamento en premisas que no se avistan razonables. Al efecto, repárese en primer término, que de manera pacífica, laJurisprudencia del más Alto Tribunal en lo penal, tiene establecido que

la rebaja por razón de la indemnización integral se constituye en underecho del procesado” y no en un beneficio. En esa perspectiva, se tiene que a juicio de la A quo, al señor Jony únicamente podría otorgársele el descuento punitivo del 50% de la condena, en tanto que la indemnización de perjuicios se habría llevado a cabo en forma tardía, solo un día antes de la sentencia, lo que demostraba su falta de interés para realizar la reparación. En ese entorno habrá de puntualizarse, sobre la indemnización de los perjuicios que subsistieron tras haber sido recuperado el objeto del hurto, que la Sala no acompaña el análisis de la Cognoscente, respecto que, por haberse cristalizado la declaratoria de indemnización un día antes de la decisión, se habrían reconocido tardíamente los derechos. Una determinación como aquella, deja de lado el devenir procesal y el contexto de la causa, en la medida en que, de un lado, 9 C.S.J. Sala de Casación Penal. Sala de Decisión de Tutelas. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 10-08-10Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar penaO» . Co .Repibliea de Colombia SL ZAHiper! de Mitin Oyquien fungió como víctima, no hizo presencia en ninguna de lasaudiencias celebradas dentro del presente proceso, y de otro, una vezconsentida la responsabilidad en el reato, desde la misma audienciade imposición de medida de aseguramiento, el apoderado delimputado manifestó su interés en indemnizar a la víctima.

Dicha manifestación se repitió en la vista de individualización depena y sentencia, donde se dejó constancia de no haber sido posiblelocalizar a la afectada, y se decidió que el Defensor recurriría a unperito para la tasación del perjuicio. Por esa vía se determinó una suma de $50.000, sin que alrespecto se hubiese registrado reparo u objeción alguna en el cursodel proceso. Este monto fue consignado en la cuenta de depósitosjudiciales del Bango Agrario de Colombia, No. 170012048001.1° La referida secuencia habilita al pronto establecer, que la demorapara la cancelación del monto indemnizatorio no es imputable a lanegligencia del procesado, como que se ha debido a la renuencia dela víctima, sin que sobre ello se hubiese suscitado controversia alguna. Si ello es así, no parece jurídicamente acertado, el aparejar unaconsecuencia adversa frente al señor Jony Mauricio Vélez Giraldo,menguando sus posibilidades de acceder a un mayor decrementopunitivo, cuando finalmente los derechos de la damnificada fueronresarcidos y el carácter grave de la conducta o la minoría de edad de 10 FL. 113 10Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar pena SribonilNyperier a Ma Wr 4). my¡Ss la Denilla ofendida no son criterios contenidos en el artículo 269 del CódigoPenal como parámetros para el beneficio.

4.4. Por las aludidas razones, y como supra se presagiara, ladecisión que en esta instancia corresponde, será la de ejercer laredosificación de la sanción penal. Así las cosas, se tiene que la A quo decidió partir del extremomínimo dentro del cuarto inferior correspondiente al rango punitivopara la conducta de tentativa de hurto calificado por la violencia sobrelas personas, equivalente a cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Luego, acorde con lo discurrido, en razón del allanamientotemprano a los cargos, desde la formulación de imputación, sereconocerá al procesado el 50% de la mengua en la pena según loconsignado en el artículo 351 del C.P.P., lo que arroja un guarismo deveinticuatro (24) meses de prisión, que disminuidos en un 75% por laindemnización, según lo reglado en el artículo 269 del Código Penal,quedará en seis (06) meses. En el mismo lapso se fijará la interdicciónpara el ejercicio de derechos y funciones públicas, y no le seráconcedido subrogado alguno, dada la prohibición legal contenida en elartículo 68A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014. kk Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicialde Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia ennombre de la República y por autoridad de la Ley, 11Sentencia anticipada Rad. 2017-81440-01Procesado: Jony Mauricio Vélez GiraldoDelito: Hurto calificadoDecisión: Redosificar pena

Repibliea de Cole mbia Resuelve: PRIMERO: Redosificar la sanción penal impuesta por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales al señor Jony Mauricio Vélez Giraldo como responsable de hurto calificado en modalidad de tentativa, la cual quedará en seis (06) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. Las demás decisiones quedan incólumes.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a las autoridades correspondientes.

TERCERO: Advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Def ys Mari aG z6n Orduña Gloria a Val yy César Ady Castillo Taborda Gloria Inés Gutiérrez AristizabalSecretaria 12