TSDJ MZL SP - 2020-00718-01-(18-03-2022)

Radicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña Aprobado Acta No. 456 Manizales, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) 1. Asunto Corresponde a la Sala pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor Diego Fernando Rodas Duque frente a la sentencia prematura emitida por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas, por medio de la cual lo declaró responsable del delito de hurto calificado y agravado. 2. Hechos y actuación procesal 2.1. Como marco fáctico que suscitó la presente causa penal, según fue resumido en el fallo de primer nivel, el 22 de mayo de 2020 a eso de las 17:00 horas, cuando la señora Marycela García Agudelo iba con su esposo Benjamín Gallego a la altura del “puente de la paz” en Chinchiná, fueron abordados por dos personas a bordo de una motocicleta. Uno de ellos que fue identificado como Diego Fernando Rodas Duque, les apuntó con un arma de fuego artesanal, mientras el otro portaba un arma blanca y bajo amenaza los despojaron de unRadicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2

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celular “Huawei-P-Smart-rt 2019” avaluado en $680.000, unos zapatos y una billetera con papeles personales. 2.2. En razón de los aludidos acontecimientos, el 15 de agosto de 2021 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinchiná, fue legalizada la captura del señor Rodas Duque, y en la misma data le fue trasladado el escrito de acusación por el punible de hurto calificado y agravado, conforme a los artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal. Al acusado se le impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.3. El 21 de octubre del mismo año fue llevada a cabo la audiencia concentrada, y el 31 de enero último cuando se iba a dar inicio al juicio oral, el señor Diego Fernando Rodas Duque manifestó su voluntad de acogerse a los cargos. 2.4. Una vez agotado el trámite de que trata el artículo 447 del C.P.P., mediante sentencia publicada el 14 de febrero de 2022, el juzgado de conocimiento declaró al señor Rodas Duque anticipadamente responsable del delito de hurto calificado y agravado, imponiéndole una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. En la misma providencia le fueron adversos los subrogados penales. 3. El disensoRadicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3

En criterio de la defensa, en la instancia no debió darse aplicación a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que para el asunto existía una norma especial y posterior, puesto que el artículo 16 de la Ley 1836 (sic), modificó (sic) el artículo 539 del C.P.P., así: Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447. El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito. Solicitó entonces modificar la sentencia, otorgando a su prohijado las rebajas de que tratan los artículos 268 del C.P. y 539 de la Ley 906 de 2004. 4. Consideraciones de la Sala 4.1. Habilitada por disposición legal la competencia de esta Corporación para definir el disenso esbozado, en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas; se

4. Consideraciones de la Sala 4.1. Habilitada por disposición legal la competencia de esta Corporación para definir el disenso esbozado, en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas; se abordará la cuestión en concreto, comoquieraRadicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia

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que la polémica planteada por la Defensa a través del recurso vertical, encaja dentro de aquellos temas para cuya refutación ostenta interés, entratándose de terminación abreviada del proceso. En el marco de esa competencia, desde ya se anuncia que el análisis del caso conlleva la prosperidad parcial del pedimento defensivo, en relación con la rebaja deprecada en virtud del artículo 268 del Código Penal, no así respecto de aquella solicitada con fundamento en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. 4.2. Así pues, en relación con el primero de los temas mencionados, y pese a la ausencia de argumentación por parte del abogado defensor, es menester recordar que la causal de atenuación punitiva plasmada en el artículo 268 del Estatuto Represor constituye una cuestión de legalidad que no puede ser soslayada por el juzgador. Nótese en tal virtud, que el tenor del señalado canon normativo establece que, “Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.” En el particular, en la audiencia de individualización de pena, según lo argumentado por el señor fiscal, si bien el acusado Rodas Duque ha tenido varias investigaciones, a ese momento no se encontraba acreditado algún antecedente penal, lo que generó inclusoRadicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5

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que la tasación punitiva de primera instancia se estableciera dentro del primer cuarto. De otro lado, el devenir procesal no permite establecer a ciencia cierta que el valor de lo hurtado haya superado el valor equivalente a un salario mínimo mensual, que para le data de los hechos ascendía a $877.803. Ello por cuanto, si bien la víctima, en la audiencia del 447 ante pregunta del defensor sobre la estimación de los perjuicios, aseveró que el celular que le fue hurtado le había costado $780.000, los tenis $180.000 y que en la billetera tenía $15.000, lo que ascendería a una suma de $975.000; es lo cierto que en el marco fáctico de la acusación que terminó siendo consentida por el acusado, se dijo que el teléfono móvil marca “Huawei-P-Smart-rt 2019”, estaba avaluado en $680.000. De modo que, adicionado a dicha suma el de los zapatos y el efectivo, -tomando como criterio de tasación los datos aportados por la misma afectada en la audiencia de individualización de la pena-, el costo de los objetos hurtados sería de $875.000, sin que sea dable considerar otros elementos que no fueron mencionados ni valorados por la víctima en la estimación exteriorizada en la audiencia, para efectos de una eventual restitución e indemnización, puesto que se contrariarían los principios de favor rei e in dubio pro reo, en tanto ni se ha sugerido que otros objetos hayan representado un valor económico.Radicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6

En consecuencia, la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión como extremo mínimo del cuarto inferior, deberá ser disminuida por virtud de lo reglado en el artículo 268 del C.P., en la mitad como proporción más alta de la rebaja, quedando en setenta y dos (72) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. 4.3. Respecto a la exigencia estatuida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 para la procedencia de acuerdos y negociaciones, con toda claridad fue ilustrado por el a quo al señor defensor y a su prohijado, que la jurisprudencia imperante y mayoritaria de la Sala de Casación Penal,1 sostiene que una de las finalidades de la terminación anticipada del proceso es propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, de modo que el mandato del artículo reseñado también se aplica a la aceptación de cargos, que es una modalidad de acuerdo. Ha instruido la Alta Corporación que: “… los efectos pragmáticos para propiciar el allanamiento de cargos sin condiciones distintas a la aceptación pura y simple del imputado o acusado, sin la reparación del daño, es complicada ante la dificultad que supone esa visión para la realización de los derechos de las partes en el proceso penal. Por lo tanto, la Corte reafirma mayoritariamente la tesis consolidada desde el año 2017, según la cual, allanamiento y preacuerdos son especies de un mismo género y por lo tanto están sometidos a las mismas exigencias cuando el sujeto activo del delito obtiene incremento patrimonial derivado del mismo.” 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 55914. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 09-02-22Radicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia

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En consecuencia, acertó el señor juez al advertir desde antes de que se formalizara la aceptación pura y simple de los cargos, que al tenor del mencionado canon normativo y de la jurisprudencia, podría permitirse el acogimiento temprano a la sentencia anticipada, pero sin acceder a ninguna rebaja por dicho acto de su voluntad. Y pese a que el señor defensor manifestó en aquella oportunidad que, en conversaciones con su pupilo se había determinado que la admisión se llevaría a cabo sin formular reparos con respecto a la ausencia de rebaja, ha terminado por promover un recurso vertical frente a ese particular aspecto de la dosificación punitiva, agregando un argumento que tampoco tiene vocación alguna de éxito. Al efecto, es cierto que el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, estableció que, si el acusado convenía en los cargos tendría derecho a una rebaja de hasta la mitad de la pena, si lo hace antes de la audiencia concentrada; de hasta la tercera parte si ello sucede una vez instalada dicha audiencia o de la sexta si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Todo, aún en los casos de flagrancia. Como al pronto puede advertirse, la aludida norma reguló la proporción de disminución punitiva para los delitos que habrían de someterse al procedimiento abreviado como en el caso de marras, estableciendo en su parágrafo que se aplicarían aún en los eventos deRadicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8

flagrancia, con lo que se excluye en estos casos la restricción contenida en el parágrafo del artículo 301 del C.P.P.2 No obstante, su contenido no implica la modificación del mandato establecido en el artículo 349 ibidem, puesto que esta norma no regula la misma materia sobre el porcentaje de las rebajas, sino que actúa en un ámbito distinto, -aunque relacionado-, condicionando la procedencia de los acuerdos y negociaciones en los delitos donde el sujeto activo del punible haya obtenido incremento patrimonial, al reintegro del cincuenta por ciento y la seguridad en el recaudo del remanente. En síntesis, en el caso sometido a revisión se cumple con los presupuestos para reconocer la circunstancia de atenuación del artículo 268 del C.P., luego la pena impuesta decrecerá en la mitad como proporción mayor de la diminuente allí establecida según el criterio del canon 60.5 ibidem;3 pero no accederá al reconocimiento de la rebaja por la aceptación de cargos, al no haberse cumplido con los requisitos del artículo 349 del C.P.P. Acorde a las premisas discurridas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisión2 Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 3 Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los

límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: (…) 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.Radicado No. 2020-00718-01 Procesados: Diego Fernando Rodas Duque Delito: Hurto calificado Decisión: Modifica la pena República de Colombia

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administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Modificar la sentencia impugnada, reconociendo al señor Diego Fernando Rodas Duque la causal de atenuación punitiva establecida en el artículo 268 del Código Penal, estableciendo el monto de la pena en setenta y dos (72) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. SEGUNDO: Confirmar parcialmente el fallo, al negar la rebaja de pena por admisión de cargos después de instalado el juicio oral. TERCERO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduñ Antonio Toro Ruiz En uso de permiso Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria