TSDJ MZL SRPA - 20138000901-(17-08-2023)

Página 1 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Aprobado Acta No. 1252 de la fecha.

Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor en contra de la sentencia proferida el día 27 de abril de 2021 , por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue condenado el señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ por el delito de ACTO SEXUAL

CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

2. HECHOS

Según se desprende del escrito de acusación, la madre de la menor IGM interpuso denuncia penal el 30 de septiembre de 2013, en la que manifestó que la profesora de su hija le comunicó que, la niña M había entrado en llanto en el colegio mientras afirmaba que había visto cuando violaron a su compañera IGM.

En el momento en el cual se reunieron en la institución educativa con las menores, I .G.M. señaló a JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ como el responsable de la conducta punible, a la vez indicó la niña M que ella e I.G.M. se escondieron debajoPágina 2 Radicado 20138000901

OYOLA RODRÍGUEZ como el responsable de la conducta punible, a la vez indicó la niña M que ella e I.G.M. se escondieron debajoPágina 2 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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de la cama, el hombre trató de sacarlas tomando a la última de las mencionadas a la fuerza para luego besarla, momento en el cual M logró encerrarse en el baño, hasta donde llegó I.G.M. pidiendo que le abriera la puerta, pero el adulto la tomó de nuevo de los pies, la arrastró hasta la pieza, la tiró sobre la cama, le bajó los pantalones y le metió el dedo en la vagina, luego se cansó de forcejear con la niña y le indicó que no se preocupara que eso era un juego.

Los h echos ocurrieron en el mes de julio del año 2013, al interior de la casa de la denunciante, ubicada en la ver eda Los Cuervos, caserío Zacatín. Este punible se repitió en varias ocasiones durante ese mismo año.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría, Caldas, se formuló imputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO; el procesado no aceptó los cargos.

3.2. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 27 de septiembre de 201 7; le correspon dió el

el procesado no aceptó los cargos.

3.2. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 27 de septiembre de 201 7; le correspon dió el conocimiento del asunto por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas.

3.3. El día 23 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de acusación en la que la Fiscalía ratificó como tipo penal por el que se procesa al señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, el dePágina 3 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en concurso.

3.4. Siguiendo con el desarrollo del proceso , la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de mayo de 2018 , vista pública dentro de la cual se solicitó y decretó la prueba a practicar en el juicio oral.

3.5. La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 6 y 7 de septiembre de 2018.

4. SENTENCIA IMPUGNADA.

La sentencia de primera instancia se emitió el 25 de julio de 2019, en la misma, en primer lugar, se realizó un recuento de los hechos y de la actuación procesal, seguidamente se hizo referencia a la teoría del caso presentada por la Fiscalía General de la Nación, luego se relacionaron las estipulaciones probatorias, a continuación, la prueba practicada y por último las alegaciones de conclusión.

a la teoría del caso presentada por la Fiscalía General de la Nación, luego se relacionaron las estipulaciones probatorias, a continuación, la prueba practicada y por último las alegaciones de conclusión.

En este fallo se encontraron probadas más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del encartado, por cuanto la menor I.G.M. realizó de manera clara, precisa y concluyente una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la conducta materia de acusación y señaló al autor de la misma.Página 4 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Se hizo énfasis en la misma decisión , al silencio en el que se sumió la víctima con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, el cual sólo terminó cuando se desarrolló el taller de prevención del maltrato infantil y abuso sexual, dirigido por la Secretaría de Educación de Villamaría, efectuado en el colegió donde estudiaba su amiga M, quien realizó la primera revelación, situación ratificada ese mismo día por la menor I.G.M. ante la profesora MARÍA AIDÉ OTALVARO OTALVARO , la profesional en psicología MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, la progenitora de la víctima MARÍA CENEIDA VÁSQUEZ y la progenitor a de M . señora MARÍA

JUDITH.

Fueron reseñadas también, las manifestaciones de la menor

EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, la progenitora de la víctima MARÍA CENEIDA VÁSQUEZ y la progenitor a de M . señora MARÍA

JUDITH.

Fueron reseñadas también, las manifestaciones de la menor I.G.M., quien dijo conocer de tiempo atrás al señor JOSÉ NANCER, no solo porque vivía cerca de su casa sino porque uno de sus hijos jugaba con ella, adicionalmente el mencionado le hablaba mientras lavaba la ropa y en alguna oportunidad él observó a su hermana GINA mientras se bañaba.

Quedó resaltada la narración realizada por la víctima en cuanto a que el día de los hechos se encontraba en compañía de su amiga M, momentos en los que tuvo un presentimiento cuando el señor JOSÉ NANCER ingresó a su casa, acto por el que ambas se escondieron debajo de la cama, pese a lo cual el mencionado la logró sacar, mediante la utilización de la fuerza y pese a que ella intentó defenderse y lo golpeó, él la besó, le bajó sus “shores” y la ropa interior y le “metió el dedo en la vagina”, entre tanto, su amiga logró escapar pero ella pudo ver lo sucedido desde la ventana delPágina 5 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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baño, cuarto donde se ocu ltó cuando logró escabullirse ; oportunidad en la cual el adulto le pide tranquilizarse, pues se trataba de un juego, le rogó guardar silencio y no mencionarle el

baño, cuarto donde se ocu ltó cuando logró escabullirse ; oportunidad en la cual el adulto le pide tranquilizarse, pues se trataba de un juego, le rogó guardar silencio y no mencionarle el evento a nadie, ni siquiera a sus padres. Indicó la agredida haber recibido ofrecimiento de dinero para aceptar los tocamientos, ocurridos en una sola oportunidad. El silencio sobrevenido sobre el atentado lo atribuye al miedo.

A pesar de echarse de menos la aserción de la niña MSV testigo presencial de los hechos, quien no pudo ser escuchada, se prepondera en la decisión, como ha quedado clara la ocurrencia de los sucesos denunciados, y su demostración en el proceso; al darse relevancia a las afirmaciones de la menor I.G.M. cuando corroboró ante la psicóloga, la profesora y su madre, el relato realizado por la menor M.S.V.

La sentencia hace referencia a un indicio de oportunidad para delinquir por parte del acusado, pues víctima y victimario estuvieron en el lugar de los hechos para la época de su consumación.

También se discurrió en relación con el silencio de las víctimas de los delitos sexuales, tratándose de meno res de edad, quienes se sumen en la confusión al no serles claro si lo sucedido es de común ocurrencia, adicionándosele las amenazas recibidas de parte del agresor, y la preocupación de la víctima por la posible reacción negativa de parte de la familia al ser ellos enterados del agotamiento del ilícito.Página 6 Radicado 20138000901

de parte del agresor, y la preocupación de la víctima por la posible reacción negativa de parte de la familia al ser ellos enterados del agotamiento del ilícito.Página 6 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Apuntó como a pesar de los ingratos recuerdos por la situación vivenciada, la víctima reiteró los cargos en contra del acusado JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, sin que se observe duda en la veracidad de sus afirmaciones o ánimo de retaliación o animadversión.

Encuentra los antecedentes de buena conducta frente a los cuales expusieron el hermano del sentenciado , señor DUBER OVIDIO OYOLA y la señora LEIDY JOANNA BETANCUR como comportamientos del encartado no suficientes para descartar ni confirmar la comisión de la conducta punible, agregada la ausencia del p rimero de los mencionados para la época de comisión del punible, quien no se encontraba en el municipio.

Reveló la incapacidad de la defensa para demostrar la imposibilidad del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ de viajar desde Cali a Chinchiná en su moto, pues su hermano indicó que el primero era propietario de una motocicleta y que en ella se desplazaba desp ués de acabar su jornada laboral el s ábado al medio día para regresar el lunes ; por su parte la señora LEYDI JOANNA no pudo confirmar si el acusado viajaba o no hacia su

desplazaba desp ués de acabar su jornada laboral el s ábado al medio día para regresar el lunes ; por su parte la señora LEYDI JOANNA no pudo confirmar si el acusado viajaba o no hacia su residencia en la vereda Los Cuervos a l decir solamente que él se mantenía con ellos por cuanto l os trabajadores de la obra vivían juntos y ella les preparaba los alimentos y les arreg laba el apartamento; afirmaciones carentes de refuerzo al no habérsele agregado algún contrato de trabajo o certificado de horas laboradas y por el contrario la menor víctima describió que si veía al procesado en el sector pero no de forma seguida o continua, enPágina 7 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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virtud de lo cual se concluye la imposibilidad de justificar la excepción negativa de lugar al carecer de sustento probatorio, sin que la mera probabilidad pueda desvirtuar el señalamiento realizado por I.G.M.

No compartió los planteamientos de la defensa en cu anto a que el dicho de la menor no tiene otras pruebas que lo confirmen, planteamiento incierto, pues en realidad si encuentra apoyo en las manifestaciones otorgadas por la profesora y la psicóloga de la Institución educativa, así como en las exposiciones de la madre MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, quien relató haber observado lesiones en el cuerpo de la menor, dos meses antes a la revelación, contándose entonces con el respaldo necesario.

Hace ver la decisión de fondo dictada por el juez de

MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, quien relató haber observado lesiones en el cuerpo de la menor, dos meses antes a la revelación, contándose entonces con el respaldo necesario.

Hace ver la decisión de fondo dictada por el juez de conocimiento, como la defensa alega inconsistencias en los dichos anteriores de la menor, sin embargo recuerda que las declaraciones previas no fueron utilizadas en audiencia de juicio oral, por el contrario el testimonio rendido logra describir la forma en la cual se desarrolló el hecho, c ómo llegó allí el señor OY OLA RODRÍGUEZ, qu é era lo que pretendía y c ómo llevó a cabo el atropello a su libertad, integridad y formación sexual es, encontrando además innecesario el reconocimiento reclamado por el abogado defensor ante la contundencia del señalamiento realizado por la víctima.

En cuento al principio de congruencia, el cual alega vulnerado la defensa , sobre la cual advierte que la Fiscalía General de laPágina 8 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Nación acusó por un concurso homogéneo de conductas, pero únicamente pidió condena por la ejecución de un solo delito , expone el Juez de primera instancia que ello corresponde a lo probado en audiencia de juicio oral.

En consecuencia, profirió sentencia condenatoria en contra del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, como autor del

delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

En consecuencia, profirió sentencia condenatoria en contra del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, como autor del

delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

5. APELACIÓN.

5.1. El abogado defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó oportunamente por escrito.

Alega el letrado que la Fiscalía, no cumplió con la obligación de probar los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, específicamente sobre los mismos se ubican como sucedidos en el mes de julio de 2013 . La responsabilidad penal, aduce, no se puede edificar sobre supuestos facticos indeterminados, y al no establecerse concretamente un día cierto como de ocurrencia de los hechos , la acusación no podría tener eco en el juez de la causa, pues solo dos caminos le quedarían al fallador, a saber: absolución de los cargos, o la declaratoria de nulidad del proceso. Reclamó que la prueba de cargo frente a la acusación carece de suficiencia, a más de coherencia, y no tiene el valor probatorioPágina 9 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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que se le da por el juez de primera instancia pues no “encartan” al acusado, más allá de toda duda razonable.

A continuación cuestion ó que en la investigación r ealizada por la fiscalía, no se ordenó valoración por sicólogo o psiquiatra

acusado, más allá de toda duda razonable.

A continuación cuestion ó que en la investigación r ealizada por la fiscalía, no se ordenó valoración por sicólogo o psiquiatra forenses que evidencien el “concepto de abuso sexual”, y daño hecho a la presunta víctima en su panorama psicológico, producto de un presunto abuso sexual ; conceptos técnicos y científicos necesarios para permitir aI juez un análisis a fondo de la teoría del caso como de abuso sexual, pues nada sobre ese delito se exploró por el ente investigador para afincar su acusación, ésto pese a las recomendaciones en tal sentido realizadas por la perito de medicina legal y la psicóloga ADRIANA PATRICIA VALENCIA

GALEANO.

Resaltó que la menor en su declaración dejó en evidencia que hace un año tiene vida marital con un joven con quien convive en la población vecina de Irra, mostrándose con ello la no afectación de su vida sexual. Además tiene un desarrollo social, acorde con su edad cronológica de 16 años, por lo tanto no se advierte secuela alguna, de un presunto abuso sexual.

Consideró que la menor IGM a la que se le da toda credibilidad por el juez de instancia, en juicio oral dio una versión nueva en lo atinente al lugar donde se encontraba su hermano CRISTIAN CAMILO, a quien ubica recogiendo lulos . Adiciona que la vícitma y la madre en sus intervenciones repitieron una lección aprehendida.Página 10 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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aprehendida.Página 10 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Pide que no sean tenidas en cuenta las manifestaciones de la menor M, dado que no declaró en audiencia de juicio y no se practicó su testimonio como prueba de referencia ; agrega que los dichos de la madre son de oídas, como lo acepta el juez en el fallo.

Insiste en que se desconoce el día, y hora en el que tuvo ocurrencia la presunta conducta punible, desconociéndose donde se encontra ba la hermana G INA MARCELA o el hermano CRISTIAN CAMILO, lo que constituye un error fáctico protuberante.

Expresa que en la acusación los hechos jurídicamente relevantes tienen una redacción confusa, pues no se sabe si se hace referencia a I .G.M. o a M , a quien o quienes le contaron los hechos, el momento en el que lo hicieron o si solo le habló al médico legista.

Alerta sobre la calidad de testimonios de oídas de la docente MARÍA AIDÉ OTALVARARO OTALVARO y de la psicóloga MARÍA

EUGENIA RESTREPO.

Finalmente solicit ó se revoque la sentencia c ondenatoria emitida por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas.

5. CONSIDERACIONESPágina 11

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Problema Jurídico.

Se debe determinar en sede de segunda instancia: (i) la presunta vulneración al principio de congruencia en virtud de la descripción de confusos hechos jurídicamente relevantes dentro del escrito de acusación (ii) La existencia de prueba suficiente que lleve al fallador a la certeza sobre la existencia del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS y la responsabilidad del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ frente a los mismos.

Del principio de congruencia

Alega el apelante que el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación es confuso en cuanto a la relación de los hechos jurídicamente relevantes. Encuentra la Sala q ue el ente acusador presentó un escrito de acusación alejado de la técnica adecuada en la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de la conducta punible , el cual no fue aclarado, adicionado o corregido por el ente persecutor en la audiencia de acusación, momento idóneo para ello.

El principio de congruencia se encuentra regulado por el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal actual:

“Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”Página 12 Radicado 20138000901

“Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”Página 12 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Claro resulta que la potestad del Estado para sancionar la comisión de conductas punibles no es absoluta, por cuanto debe respetar derechos fundamentales de quien está siendo procesado.

La determinación de los hechos jurídicamente, por los cuales se adelanta el proceso, por su puesto, hacen parte de las garantías que recaen en favor de la persona que es señalada por la Fiscalía General de la Nación, como el responsable de la comisión de una conducta reprochable, a la luz del derecho penal.

Por lo anterior, se insiste, no puede el Juez de conocimiento emitir sentencia de condena por delitos pe nales, sobre los cuales no se haya formulado imputación, realizado acusación y finalmente solicitado su condena dentro de audiencia de juicio, salvo los casos en donde se debe utilizar el concepto de congruencia flexible en cuanto a la calificación jurídica,1 la cual en todo caso debe respetar el núcleo fáctico de la imputación.

Contrario a lo anterior, no puede reclamarse de manera concreta la congruencia antes descrita frente a la teoría del caso de la Fiscalía, actividad que debe desplegar el ente acusador adecuadamente, con el fin de patentizar desde antes de iniciar la práctica probatoria, la actividad que desarrollará dentro del juicio oral, con lo cual evidenciará al Juez la metodología de su trabajo

de la Fiscalía, actividad que debe desplegar el ente acusador adecuadamente, con el fin de patentizar desde antes de iniciar la práctica probatoria, la actividad que desarrollará dentro del juicio oral, con lo cual evidenciará al Juez la metodología de su trabajo dentro de la mencionada audiencia pública.

1 De acuerdo con este entendimiento, la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación se oriente hacia un delito de igual o menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación. (C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 56244. M.P. Fabio Ospitia Garzón. 07-06-23.Página 13 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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La ausencia de una determinación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes compromete la efectividad de la justicia al vulnerar derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, situación planteada en reiteradas oportunidades por la H.

Corte Suprema de Justicia:

Ahora, debe resaltarse que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino una conducta del mundo fenomenológico —sea una acción o una omisión—, por ello, no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo

omisión—, por ello, no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial al sorprenderlo con otros supuestos fácticos, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.

Además, el derecho de defensa, como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía fáctica entre la formulaci ón de la imputación y la acusación —entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral—, involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar.2

En el caso particular , la Fiscalía General de la Nación, al momento de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes, dio cuenta de la denuncia presentada por la señora MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, madre de la víctima, sin que inicialmente se observe un ejercicio jurídico idóneo, dirigido a la redacción de los aludidos hechos jurídicamente relevantes.

Pese a la somera actividad, no es posible afirmar que existe confusión sobre los hechos , como alega el abogado defensor, puesto que del escrito de acusación se determinaron los sucesos

2 Casación SP3918-2020 Radicación 55440 Aprobado en acta No. 214 Bogotá D.C., catorce (14) de

octubre de dos mil veinte (2020), Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.Página 14 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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que tienen que ver con la conducta desplegada por el acusado, de donde se extrae que:

• La madre de la menor IGM interpuso denuncia penal el 30 de septiembre de 2013 . Según relat ó, la profesora de su hija le comunicó que la niña M había entrado en llanto en el colegio mientras afirmaba que había visto cuando violaron a su compañera

IGM.

• Cuando se re unieron en la institución educativa con las menores, la niña IGM señal ó a JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ como el responsable de la conducta punible, indicando la menor M que se escondieron debajo de la cama, y el hombre trató de sacarlas tomando por la fuerza a su compañera para luego besarla, momento en el cual M logró encerrarse en el baño, hasta donde llegó IGM pidiendo que le abriera la puerta pero el adulto la tomó de nuevo de los pies, la arrastró hasta la pieza, la tiró a la cama, le bajó los pantalones y le metió el dedo en la vagina.

Luego de cansarse de forcejear con la niña.

• Los hechos ocurrieron en julio de 2013, al interior de la casa de la denunciante, en la vereda Los Cuervos , caserío Zacatín, en varias ocasiones.

Se entiende entonces, que la acusación se limitó al evento

• Los hechos ocurrieron en julio de 2013, al interior de la casa de la denunciante, en la vereda Los Cuervos , caserío Zacatín, en varias ocasiones.

Se entiende entonces, que la acusación se limitó al evento transcrito, sin que resulte dable apuntar a una vulneración del principio de congruencia.Página 15 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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Valoración Probatoria.

En general los delitos de tipo sexual, como mucho se ha dicho, se llevan a cabo en entornos solitarios, alejados de la vista de terceros, lo que en la mayoría de los casos ocasiona que la víctima sea testigo privilegiado al ser la génesis del conocimiento que de los hechos ilícitos puede aportarse al proceso penal.

Ahora, si bien la menor victima I.G.M. se perfila como testigo de excepción para reconstruir los hechos materia de investigación, en el asunto concreto se anunció la existencia de otra testigo directa de quien se afirma, conoció los hechos por cuanto se ha sostenido que la menor M observó lo sucedido al estar resguardada en el baño de la vivienda de donde pudo observar lo sucedido en contra de su amiga.

Pese a lo anterior y a los esfuerzos desplegados por la Fiscalía, la niña M no pudo ser escuchada en audiencia de juicio oral.

Ahora razón le asiste al abogado impugnante, cuando afirma que las manifestaciones anteriores realizadas por la víctima M. no

Fiscalía, la niña M no pudo ser escuchada en audiencia de juicio oral.

Ahora razón le asiste al abogado impugnante, cuando afirma que las manifestaciones anteriores realizadas por la víctima M. no constituyen en el caso concreto prueba de referencia, como quiera que la Fiscalía General de la Nación en audiencia preparatoria n o solicitó de manera expresa éste tipo de prueba, indicando acto seguido los medios que utilizaría para dicho efecto, tampoco acreditó alguna de las circunstancias de admisibilidad de la prueba de referencia contenidas en el artículo 438 del C.P.P. y much oPágina 16 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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menos se refirió en audiencia de juicio oral a prueba de referencia sobreviniente.

Posición que de manera implícita compartió el Juez de Primera Instancia, por cuanto al momento de la valoración conjunta de la prueba no hizo alusión a las manifestaciones anteriores de la niña M para fundamentar el fallo de condena emitido en contra del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, en efecto, las referencias que se hace frente a la existencia de la menor en cuestión dentro de la sentencia conde natoria, parten de la descripción que realiza n la profesora MARÍA AIDÉ OTÁLVARO OTÁLVARO y la psicóloga MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, quienes para describir el momento del descubrimiento de la conducta punible, deben evocar la presencia de la infante M, su

OTÁLVARO y la psicóloga MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, quienes para describir el momento del descubrimiento de la conducta punible, deben evocar la presencia de la infante M, su llanto y la afirmación de haber presenciado el delito cometido en contra d e su amiga I.G.M, a quien convocan de inmediato en compañía de la madre de ambas menores, momento en el cual es la víctima la que hace el señalamiento directo del procesado como responsable de la conducta punible.

Si bien es cierta la premisa que invoca el defensor en cuento a que la menor M no es testigo de referencia dentro del asunto concreto, la acompaña el apoderado de una afirmación falsa, ya que no es cierto que fuera valorada como tal por el juez de instancia, en consecuencia aunque el argumento es en apariencia válido, no se puede concluir que existe un defecto en el análisis de la prueba objeto de impugnación, dado que se insiste, la profesora y la psicóloga de la Institución Educativa donde estudiaba M sePágina 17 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma

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limitaron a relatar la revelación de una conducta punible por parte de dos menores en su presencia y fue en dicho aspecto en el que se centró la argumentación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.

Se aclaran de esta manera dos de las causas de disenso del abogado defensor, teniendo como testigos directas a las señoras

se centró la argumentación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.

Se aclaran de esta manera dos de las causas de disenso del abogado defensor, teniendo como testigos directas a las señoras MARÍA AIDÉ OTÁLVARO OTÁLVARO y MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, frente al acto de descubrimiento realizado por la víctima IGM y su amiga M y la ausencia de valoración probatoria dentro de la sentencia impugnada frente a man ifestaciones anteriores por parte de la última de las niñas menci onadas con relación a la descripción de la conducta punible, en virtud de lo cual no son de recibo dichas razones que motivan parcialmente el recurso de apelación.

Ahora bien, el valor del testimonio de una víctima menor reclama gran atención, sin que pueda desestimarse por razón de la edad, así lo ha reiterado la H . Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-1712020 (49634), Ene. 29/20:

De modo que —según divulgado criterio jurisprudencial — en la apreciación del testimonio de los niños, la declaración no puede ser estimada ni desestimada solo por la edad del declarante. En efecto, tiene dicho que, “los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorga rles el alcance