TSDJ NVA SCFL - 41001221400020220027600-(28-11-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE NEIVA

SALA CIVIL FAMILIA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO

Neiva (H), veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

RAD. 41001-22-14-000-2022-00276-00

ACTA NÚMERO: 104 DE 2022

Se resuelve la acción de tutela incoada por SORY MILDRED GALLO DÍAZ contra el JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA, en la que aduce la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a tener una familia y la libre expresión de los menores S.M.K.G. y S.K.G.

ANTECEDENTES

Para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, Sory Mildred Gallo Díaz interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, con el propósito que se “dej[e] sin efectos la sentencia de primero de noviembre de 2022, dictada (…) dentro del proceso verbal sumario de permiso de salida del país promovido por JAROD NATHAN KING contra SORY MILDRED GALLO DÍAZ. En consecuencia, ORDENAR a dicha Corporación judicial que, en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de dicho fallo, profiera la decisión debidamente motivada que en derecho corresponda…”.

Como sustento de las pretensiones , señaló que Jarod Nathan King inició demanda de permiso para salida del país de manera permanente e indefinida de los menores

profiera la decisión debidamente motivada que en derecho corresponda…”.

Como sustento de las pretensiones , señaló que Jarod Nathan King inició demanda de permiso para salida del país de manera permanente e indefinida de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en contra de Sory Mildred Gallo, la que correspondió en reparto al Juzgado Quinto de Familia de Neiva bajo la radicación 41001 -31-10-005-202200184-00, y fue admitida por auto de 3 de junio de 2022. En esta providencia, se dispuso (i) que la asistente social del juzgado efectuara visita en el domicilio de los menores y de la madre, para establecer sus condiciones de vida y entorno; y (ii)Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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oficiar al ICBF para que practicara entrevista a los menores y emitiera informe sobre la viabilidad o no de conceder el permiso.

Afirmó que el 9 y 10 de junio de 2022, la asistente social del Juzgado Quinto de Familia de Neiva llevó a cabo la visita social en los domicilios de cada padre. Por su parte, el 21 de junio de 2022, el ICBF, a través de la Defensora Quinta de Familia – Centro Zonal La Gaitana de esta ciudad, remitió al despacho accionado el informe psicosocial adelantado sobre los menores, que fue materia de una solicitud de aclaración y/u objeción por parte de Jarod Nathan King.

Adujo que la accionante contest ó la demanda, en la que propuso la excepción

psicosocial adelantado sobre los menores, que fue materia de una solicitud de aclaración y/u objeción por parte de Jarod Nathan King.

Adujo que la accionante contest ó la demanda, en la que propuso la excepción denominada “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE EL INTERÉS LABORAL Y ECONÓMICO DEL ACCIONANTE. (PRINCIPIO DEL FAVOR FILI)” y, agotado el trámite correspondiente, se fijó el 27 de septiembre de 2022 para llevar a cabo la audiencia concentrada de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso.

Refirió que el 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva profirió sentencia anticipada en la cual declaró infundada la excepción mencionada, concedió el permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., de manera indefinida, con destino a Estados Unidos, en compañía de su progenitor, e impartió las órdenes dirigidas a ese propósito. Sostuvo que con esta decisión, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico -por indebida valoración de los informes rendidos por la asistente social y el ICBFy defecto sustantivo -pues no se tuvo en cuenta la opinión de los menores y, además, se afirmó que Jarod Nathan King había sido el principal proveedor económico del hogar-.

TRÁMITE PROCESAL

La tutela correspondió por reparto a esta Sala, y por auto del 11 de noviembre de 2022, fue admitida; allí se vinculó a Jarod Nathan King, e l Centro Zonal Huila del ICFB, la Defensora Quinta del ICBF y la Procuraduría 19 Judicial II de Familia de

2022, fue admitida; allí se vinculó a Jarod Nathan King, e l Centro Zonal Huila del ICFB, la Defensora Quinta del ICBF y la Procuraduría 19 Judicial II de Familia de Neiva, dada su condición de garante de los derechos fundamentales de los menores. A su vez , se concedió el término de u n (1) día para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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Así mismo, a solicitud de la accionante, por auto de 16 de noviembre de 2022 se concedió la medida provisional de suspender el cumplimiento de la orden impartida por el juzgado accionado, de autorizar la salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., hasta tanto no se resuelva el presente asunto.

Corrido el traslado de rigor, la Defensoría de Familia del Centro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF informó que en cumplimiento de las funciones de atender las solicitudes y peticiones de las autoridades judiciales, rindió el informe solicitado por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, así como la aclaración consecuente, tras realizar la entrevista sem iestructurada a los menores el día 13 de junio de 2022, oportunidad en la que, después de consignar lo manifestado por estos, se hizo constar que el concepto emitido podía variar a partir de un cambio en las circunstancias materia de análisis.

A su turn o, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva afirmó que ninguna de las actuaciones surtidas en el proceso de permiso para salida del país violó los derechos

circunstancias materia de análisis.

A su turn o, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva afirmó que ninguna de las actuaciones surtidas en el proceso de permiso para salida del país violó los derechos fundamentales de la accionante, pues se adelantó ceñido al ordenamiento jurídico.

Por su parte , Jarod Nathan King, a través de apoderada judicial, solicitó que se deniegue el amparo deprecado, dado que el trámite impartido en el proceso de permiso para salida del país se ajustó a la normativa vigente y el abogado de la accionante estuvo al tanto de ello, p ues cuando el Juzgado Quinto de Familia de Neiva anunció que proferiría por escrito la sentencia anticipada, aquel manifestó estar de acuerdo, siempre y cuando se tuvieran en cuenta los informes aportados en dicho expediente ; probanzas que se valoraron jun to con las otras piezas documentales, a saber, los dos (2) fallos ejecutivos de alimentos y la sentencia de modificación de cuota alimentaria, de Sory Mildred Gallo Díaz y en favor de Jarod Nathan King y los menores, así como un proceso de violencia intrafamiliar.

Refirió que, en otro informe, un médico conceptuó que Jarod Nathan King “presenta capacidades íntegras para poder brindar el acompañamiento adecuado durante las etapas de desarrollo de sus hijo[s] a futuro”. Ello, sumado a que los menores son norteamericanos, que el padre ha garantizado su sostenimiento, pese a no contar con un trabajo estable, y que la madre s ólo ha sufragado una cuota alimentaria de $900.000, da cuenta del acierto de la decisión tomada por el Juzgado accionado.Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

estable, y que la madre s ólo ha sufragado una cuota alimentaria de $900.000, da cuenta del acierto de la decisión tomada por el Juzgado accionado.Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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Afirmó que la ruptura y los problemas de los padres, no han afectado la calidad de vida de los menores, quienes viven con Jarod Nathan King y uno de ellos reportó que no quería ser separado de su hermano, de modo que si este último viaja a Estados Unidos, lo lógico es respetar dicha voluntad y autorizar el permiso de salida del país, como lo hizo el juez de conocimiento.

Resaltó que Sory Mildred Gallo Díaz ha acudido frecuentemente a la acción constitucional, con miras a socavar la firmeza de las distintas decisiones judiciales tomadas en los procesos alimentarios entre las partes.

Por último, el Agente del Ministerio Público sostuvo que la presente acción constitucional tiene vocación de prosperidad, pues con la sentencia de 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, al conceder al progenitor el permiso en forma “indefinida” para salir del país con los menores, está privando del derecho de la patria potestad a la accionante, así como perturbando el arraigo de aquellos, pues llevan varios años con la residencia en esta ciudad. Recordó que este tipo de autorizaciones se otorga en forma temporal, para “paseos o visitas a otros países, especialmente en vacaciones escolares de los niños, niñas y adolescentes, o, para tratamientos médicos, o, encuentros deportivos, o, encuentros culturales ”, de conformidad con el artículo

especialmente en vacaciones escolares de los niños, niñas y adolescentes, o, para tratamientos médicos, o, encuentros deportivos, o, encuentros culturales ”, de conformidad con el artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Adicionalmente, arguyó que la mencionada decisión transgrede el derecho al amor de los menores, en particular, el amor materno de la accionante hacia sus hijos.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual,

SE CONSIDERA

De conformidad con los hechos expuestos en la acción de tutela , concierne a esta Corporación determinar, en forma preliminar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En el evento de superar tal umbral, se analizará si el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, vulneró los der echos fundamentales invocados, al conceder el permiso de salida del país de los menoresTutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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de edad S.M.K.G. y S.K.G., de manera indefinida, con destino a los Estados Unidos en compañía de su padre, a través de la sentencia de 1° de noviembre de 2022.

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus derechos fundamentales

derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus derechos fundamentales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.

La acción de tutela es inmediata, ya que si bien no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-677 de 2012 y T-205 de 2015, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos fundamentales, de tal suerte que debe ser interpuesto dentro un plazo razonable, oportuno y justo, el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.

La acción de tutela también es subsidiaria, pues sólo resulta procedente instaurarla a falta de instrumento legal diferente, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa o, en subsidio de ellos, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta forma, como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2013, se “asegura que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador”.

En el caso objeto de estudio, conforme la accionante pretende dejar sin efecto una

“asegura que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador”.

En el caso objeto de estudio, conforme la accionante pretende dejar sin efecto una sentencia, la Sala comienza por decir que el máximo órgano constitucional ense ñó que el estudio de fondo de las peticiones que tengan por objeto controvertir una providencia judicial procede si se cumplen , en primer lugar , unos requisitos de carácter general orientados a asegurar los principios de subsidiariedad e inmediatezTutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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de la tutela, y en segundo lugar, unos específicos, centrados en los defectos de las actuaciones en sí mismas consideradas que desconocen derechos fundamentales.

Así, dicha Corporación en sentencias T-060 y T-114 de 2016 enseñó una doctrina relacionada con las causales de tipo general, las cuales se orientan a determinar que la tutela debe: (i) versar sobre un asunto de relevancia constitucional; (ii) agotar todos los recursos ordinarios y extraordinarios dispuestos por la legislación aplicable; (iii) presentarse en un término oportuno y razonable; (iv) si la alegación del defecto es por una irregularidad procesal, esta debe ser de tal magnitud que impacte en el sentido de la decisión; (v) que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible y; (vi) que la providencia cuestionada no sea una sentencia de tutela.

Una vez pasado el examen de las anteriores causales, existen unas de tipo específico

derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible y; (vi) que la providencia cuestionada no sea una sentencia de tutela.

Una vez pasado el examen de las anteriores causales, existen unas de tipo específico que se centran en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i) defecto sustantivo; (ii) def ecto fáctico; (iii) defecto orgánico y (iv) defecto procedimental. Siempre que concurran los requisitos generales y por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tu tela como mecanismo excepcional por vulneración de derechos fundamentales, razón por la cual, en el caso en concreto, previo a resolverse el problema jurídico, se procederá a verificar el cumplimiento de los mismos.

Analizado el expediente que en medio digital allegó el Juzgado Quinto de Familia de Neiva con radicación 41001-31-10-005-2022-00184-00, la Sala encuentra que Jarod Nathan King presentó demanda de permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en contra de la madre Sory Mildred Gallo Díaz.

Por auto de 3 de junio de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva admitió la demanda; ordenó a la asistente social del despacho que efectuara visita social en el domicilio de los menores de edad y de la madre, con el fin de establecer sus condiciones de vida y entorno, sus relaciones parentales y la pertinencia del permisoTutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

domicilio de los menores de edad y de la madre, con el fin de establecer sus condiciones de vida y entorno, sus relaciones parentales y la pertinencia del permisoTutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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para salir del país; y ordenó oficiar al ICBF con miras a que se practicara entrevista a los menores y, finalmente, conceptuara sobre la viabilidad o no del permiso.

El 9 de junio d e 2022, la asistente social del Juzgado Quinto de Familia realizó la visita y rindió el informe solicitado respecto de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en el cual, tras recabar los antecedentes familiares; la composición del grupo familiar y dinámica relacional; red familiar, social e institucional; vivienda y entorno social; y las condiciones socioeconómicas; concluyó que:

“el medio familiar en que se encuentran los menores S.M.K.G. y S.K.G. corresponde a un hogar monoparental por línea paterna en jefatura del señor JAROD KING quien ejerce los roles propios de cuidado, afecto y provisión. El padre custodio ha garantizado las acciones de asistencia, protección y subsistencia acordes a la etapa evolutiva, que permiten a los niños la identificación de referent e de cuidado, apoyo y soporte. Adicionalmente, allí se han garantizado el acceso a redes y recursos a partir de la capacidad de autogestión, viéndose favorecida su interacción con el medio y proyección personal. La madre se encuentra presente para los niño s a través de los acuerdos establecidos para visitas y tiempos de encuentro, a la vez que asume responsablemente

capacidad de autogestión, viéndose favorecida su interacción con el medio y proyección personal. La madre se encuentra presente para los niño s a través de los acuerdos establecidos para visitas y tiempos de encuentro, a la vez que asume responsablemente el aporte de manutención establecido. (…) Teniendo en cuenta estos factores relacionales, se recomienda respetuosamente insistir en la apertura de canales de comunicación que minimicen la percepción de distanciamiento y ruptura entre los padres respecto al proceso de crianza, privilegiando la resolución pacífica de conflictos, a la vez que permita el fortalecimiento de la relación padres – hijos, que no implique rivalidad o posicionamiento de uno sobre el otro, de tal manera que se vea favorecido el lazo afectivo seguro y duradero necesario para la estabilidad emocional de los menores”.

El 21 de junio de 2022, la Defensora Quinta de Familia del C entro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF rindió el informe psicosocial, en el cual se dejó consignado:

“Al indagarle a los niños frente a su deseo de residir en Estados Unidos se pudo apreciar por parte de Simón su aspiración en poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si se queda de manera definitiva. Por otro lado, Sar ah muestra rechazo frente a esta situación manifestando su negativa en separarse de su figura materna. Sin embargo, los hermanos agregan que ante cualquier situación desean permanecer juntos como hasta la fecha, decisión generada por el vínculo afectivo fuerte fraterno. A pesar de haber compartido vacaciones en los E.E.U.U junto a su padre”.

Al contestar la demanda, la parte pasiva propuso como excepci ón de mérito la que

fraterno. A pesar de haber compartido vacaciones en los E.E.U.U junto a su padre”.

Al contestar la demanda, la parte pasiva propuso como excepci ón de mérito la que denominó “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE EL INTERÉS LABORAL Y ECONÓMICO

DEL ACCIONANTE (PRINCIPIO DEL FAVOR FILII)”.

A su turno, el Agente del Ministerio Público -quien interviene en la presente causa constitucionalconceptuó que tras revisar la demanda, “se observa que reúne los requisitos legales y no hay ninguna objeción a las p retensiones del (la) accionante ” (archivo denominado “028ProcuradorConceptua”). Posteriormente, el 22 de septiembre de 2022, La DefensoraTutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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Quinta de Familia del Centro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF allegó aclaración del informe, en el sentido de precis ar que “la intervención que adelanta el ICBF no es clínica, tampoco forense” y “[p]ara la fecha de la entrevista (13 de junio de 2022) las manifestaciones de los niños fueron las plasmadas en el informe; anotando que el mismo indica en su parte final como observación: Las conclusiones y/o concepto se refieren a los objetivos demandados y a la aplicación de la metodología antes mencionada. Un cambio de las circunstancias o nuevos datos exigirían un nuevo análisis y podrían modificar los resultados”.

En audiencia llevada a cabo el 27 de septiembre de 2022, el Despacho advirtió la necesidad de auscultar los dictámenes y valoraciones realizados a los menores y en

nuevo análisis y podrían modificar los resultados”.

En audiencia llevada a cabo el 27 de septiembre de 2022, el Despacho advirtió la necesidad de auscultar los dictámenes y valoraciones realizados a los menores y en consecuencia dictar sentencia anticipada “por cuanto las partes así lo solicitaron”. En efecto, desde el minuto 14:01 del archivo denominado “046Audiencia27-Septiembre-202241001311000520220018400”, se escucha:

“(…) JUEZ: Yo le propongo a las partes lo siguiente: como hay unos dictámenes por observar, analizar y concretar, y aquí la parte demandada en su propuesta nos indica que revisemos tales dictámenes y los conceptos de los profesionales, yo les propongo a ustedes suspender esta audiencia, reviso yo lo que digan esos dictámenes y dicto sentencia anticipada, de acuerdo a lo que digan…

APODERADA PAR TE DEMANDANTE: sí, nosotros sí estamos de acuerdo, pero sí me gustaría, doctor, que si es posible, ¿no? Porque yo hice una objeción ante un informe del ICBF, me gustaría que fuera su merced quien escuchara directamente a los niños, no por medio del ICBF.

JUEZ: doctora, para eso están los profesionales, el grupo interdisciplinario que me sobrepasan en conocimientos y experiencias, ¿sí? Entonces, para eso están esas instituciones. Por lo tanto, doctora, esa parte no la acepto. Entonces, esa es la propuesta mía…”.

En sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva resolvió, entre otros aspectos, (i) conceder el permiso de salida del país de los

mía…”.

En sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva resolvió, entre otros aspectos, (i) conceder el permiso de salida del país de los menores, de manera indefinida, con destino a los Estados Unidos, en compañía d el padre, Jarod Nathan King; (ii) ordenar a este último que garantice el contacto directo y permanente de los menores con su madre, Sory Mildred Gallo Díaz, para lo cual deberá propiciar la comunicación constante vía telefónica, Skype o a través de cualquier medio digital idóneo como mínimo cuatro veces por semana, respetando los horarios curriculares; y (iii) ordenar a Jarod Nathan King garantizar a su cargo los encuentros materno-filiales en los periodos completos de recesos escolares ya sea en Colombia o en los Estados Unidos, sufragando para ello el costo total de ida y regreso de los tiquetes de Sory Mildred Gallo Díaz con destino al enunciado país cuando ella sea quien se desplace al mismo, o de los niños, si fuere el caso.Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que el asunto alegado por Sory Mildred Gallo Díaz reviste relevancia constitucional, en la medida que se acusa una providencia judicial como violatoria del debido proceso y del interés superior de los menores y de las diversas garantías que les asiste en el marco de un proceso de esta índole.

También se cumple el segundo requisito de procedibilidad, habida cuenta que contra la sentencia de 1° de noviembre de 2022, no procede recurso alguno por ser un

índole.

También se cumple el segundo requisito de procedibilidad, habida cuenta que contra la sentencia de 1° de noviembre de 2022, no procede recurso alguno por ser un proceso de única instancia conforme a lo reglado en el numeral 6° del artículo 21 del Código General del Proceso.

La acción de amparo se formuló en un término razonable, toda vez que la providencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales, se pro firió el 1° de noviembre de 2022, y la acción constitucional fue incoada el 11 de noviembre de 2022, conforme al acta de reparto No. 2073.

Por último, la acción constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela y especifica de manera clara los hechos fundamento en los cuales se eleva la petición de amparo.

Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que en el presente asunto se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad la acción. Así las cosas, se procede a verificar s i el juez accionado incurrió en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, o defecto sustantivo, al conceder el permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional en sentencia T -393 de 2017, precisó que:

“resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (…), o cuando ‘se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que ‘el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser

determinada norma es absolutamente inadecuado (…), o cuando ‘se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que ‘el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…).Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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4.2 Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha concluido que en el defecto fáctico se presentan dos dimensiones:

la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.

4.3. De tal manera, que el señalado vicio se puede manifestar así:

material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.

4.3. De tal manera, que el señalado vicio se puede manifestar así:

(i) Omisión por parte del juez en el decreto y práctica de pruebas. La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso de ‘ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’.

(ii) No valoración del material probatorio allegado al proceso judicial. Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, ‘omite considerarlos, no los advierte o simplemente no lo tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto debatido variaría sustancialmente’.

(iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio. Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada”.

Y sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional en sentencia T-453 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), reiterando lo expuesto en las sentencias SU-399 de 2012, SU-400 de 2012, SU -416 de 2015 y SU -050 de 2017, precisó las situaciones en las que puede configurarse:

“(i) la sentencia se fundamenta en una norma qu e no es aplicable porque a) no es

2012, SU -416 de 2015 y SU -050 de 2017, precisó las situaciones en las que puede configurarse:

“(i) la sentencia se fundamenta en una norma qu e no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes (…)”1.

1 CORTE CONSTITUCIONAL, citado en la Sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00

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En el caso concreto, se tiene que, como sustento de la decisión atacada, el Juez

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En el caso concreto, se tiene que, como sustento de la decisión atacada, el Juez Quinto de Familia de Neiva s eñaló, al referirse a la “necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado” (T-442 de 1994):

“Analizados los anteriores criterios, debe el despacho en este último, atender la opinión de los menores de edad exteriorizado en el concepto del equipo interdisciplinario del ICBF en el cual se consagró que “Al indagarle a los niños frente a su deseo de residir en Estados Unidos se pudo apreciar por parte de Simón su aspiración en poder experimentar por un término de 6 meses o un añ