TSDJ NVA SCFL - 41001310500120190014202-(07-02-2023)

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral

Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ

Neiva, siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Proceso : Ordinario Laboral Radicación : 41001-31-05-001-2019-00142-02

Demandante : ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

Demandados : ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES

: COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS

: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Procedencia : Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva Asunto : Recursos de apelación y consulta en favor de

Colpensiones

1.- ASUNTO

Resolver los recursos de apelación formulados por PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta última, frente a la sentencia del 27 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en el asunto de la referencia.

2.- ANTECEDENTES RELEVANTESSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

Contra COLPENSIONES, PORVENIR y COLFONDOS

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2.1.- DEMANDA1:

La demandante pretende que se declare la nulidad o ineficacia del traslado o afiliación a la administradora del fondo de pensiones (en adelante

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2.1.- DEMANDA1:

La demandante pretende que se declare la nulidad o ineficacia del traslado o afiliación a la administradora del fondo de pensiones (en adelante AFP), COLFONDOS, efectuada inicialmente, luego a PORVENIR, por la falta de información adecuada, cierta, real, s uficiente y comprensible, en consecuencia, ordenar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), administrado por este último fondo en el que se encuentra actualmente vinculada, con destino al régimen de prima media con p restación definida (en adelante RPM) dirigido por COLPENSIONES, entidad a la que se encontraba afiliada, junto con los ahorros, bonos pensionales, rendimientos financieros que reposen en la cuenta individual y todos los frutos e intereses, ante la falta de una correcta asesoría.

Anteriores pedimentos sustentados en el hecho de haber sido afiliada al Sistema General en Pensiones al extinto ISS, y estarlo para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizando traslado en el mes de enero de 1997 a COLFONDOS, ante la visita a su sitio de trabajo de un asesor comercial de dicho fondo, quien le refirió las ventajas y beneficios pensionales que obtendría de trasladarse, como la estabilidad, rentabilidad en sus aportes, asegurándole que se avecinaba una cris is financiera en el régimen de prima media, lo que afectaría sus aportes pensionales, conllevando a su cambio, no siendo consciente de las implicaciones de la decisión que tomaba, y luego con información de mayor rentabilidad a aquél fondo en el que se enc ontraba, se

media, lo que afectaría sus aportes pensionales, conllevando a su cambio, no siendo consciente de las implicaciones de la decisión que tomaba, y luego con información de mayor rentabilidad a aquél fondo en el que se enc ontraba, se trasladó a PORVENIR en el mes de diciembre de 2003; que para marzo de 2018 ante su pedimento a aquella administradora pensional PORVENIR, se realizó el cálculo de la mesada pensional, arrojando una diferencia económica frente a lo que recibiría en el RPM, estimando con ello vulnerado su derecho a la libre escogencia de afiliación, solicitando tanto a los fondos la nulidad y/o ineficacia de la afiliación que realizó a aquellas, con resultado negativo.

1 Archivo 04 del Expediente digitalSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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2.2.- CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.2.1.- Al descorrer la demanda COLPENSIONES 2, contesta con oposición a todas las pretensiones, argumentando que la demandante autorizó y aceptó su traslado del régimen pensional de forma libre, voluntaria y aceptando las condiciones jurídicas del cambio, quien se encuentra incursa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 para retornar, sin que resulte beneficiaria del régimen de transición para t rasladarse en cualquier tiempo; además de que sus actuaciones están enmarcadas bajo el principio de la bu ena fe y acatamiento del ordenamiento jurídico, encontrándose prescrita la acción;

beneficiaria del régimen de transición para t rasladarse en cualquier tiempo; además de que sus actuaciones están enmarcadas bajo el principio de la bu ena fe y acatamiento del ordenamiento jurídico, encontrándose prescrita la acción; formulando las excepciones “inexistencia del derecho reclamado, prescripción y/o caducidad de la acción, no hay lugar al cobro de intereses moratorios y declaratoria de otras excepciones”.

2.2.2.- COLFONDOS S.A. 3, se opone a la totalidad de las pretensiones, arguyendo que la afiliación de traslado de la accionante fue de manera libre, espontánea y sin presiones, no efectuando ninguna reclamación durante su permanencia en el mismo, dejando fenecer los términos con los que contaba para retractarse del cambio, o retornar antes de faltarl e los 10 años de edad pensional, sin que resulte beneficiaria del régimen de transición para hacerlo y, no verse afectado su consentimiento por error, fuerza o dolo; formula las excepciones denominadas “prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada; enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica”.

2.2.3.- PORVENIR S.A. 4, presenta escrito de contestación, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, bajo el sustento de que la demandante al firmar la solicitud de vinculación con signó su voluntad de

2 Archivo 07 del Expediente digital. 3 Archivo 09, Página 56 a 74 del Expediente digital.

demandante al firmar la solicitud de vinculación con signó su voluntad de

2 Archivo 07 del Expediente digital. 3 Archivo 09, Página 56 a 74 del Expediente digital. 4 Archivo 15 del expediente digital.SL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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4 afiliación al RAIS, de forma libre, espontánea y sin presiones, ratificando su decisión de traslado de régimen, sin que hubiera presentado reclamación alguna dentro del término legal conferido, sujeta a la prohibición señalada en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, sin ni siquiera ser beneficiaria del régimen de transición, para trasladarse en cualquier tiempo, ni lograr demostrar algún vicio del consen timiento que sustente la supuesta nulidad solicitada, contado con información suficiente y necesaria, porque se trasladó en el año 2.003; formula las excepciones “prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad; buena fe; no cumplimiento de lo s requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2013; encontrarse incursa en prohibición de traslado de régimen el demandante; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones; debida asesoría del fondo; enriquecimiento sin justa causa y la genérica”.

2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones; debida asesoría del fondo; enriquecimiento sin justa causa y la genérica”.

2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Juez Primero Laboral del Circuito de Neiva, DECLARÓ ineficaz el traslado de régimen de la demandante, desde el RPM administrado por COLPENSIONES a la Administradora COLFONDOS, y en consecuencia el cambio dentro del mismo régimen a PORVENIR, debiendo este trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, sumas adicionales con sus frutos e intereses, en consecuencia, que COLPENSIONES acepte el traslado; DECLARÓ no probadas la s excepciones formuladas, y CONDENÓ en costas a la parte demandada.

Consideró el juzgador a quo que las administradoras de pensiones tienen el deber de información para la eficacia del cambio de régimen pensional, no siendo suficiente la suscripción del formulario de afiliación, como

5 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:08’:08 Sentencia primera instanciaSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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5 único medio probatorio recaudado, sino demostrar que brindó información clara, suficiente y precisa de las consecuencias jurídicas del cambio de régimen, que de no aparecer demostrado, conduce a la ineficacia, por lo que, la carga de la prueba en estos asuntos ha definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se invierte, correspondiéndole a los

que de no aparecer demostrado, conduce a la ineficacia, por lo que, la carga de la prueba en estos asuntos ha definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se invierte, correspondiéndole a los fondos de pensiones del RAIS probar que brindaron tal información, ello es, las consecuencias jurídicas e incluso económicas, sin que resulte necesario y exigible encontrarse dentro del régimen de transición para reclamar la ineficacia del traslado, como lo arguye la parte demandada en su defensa.

Que al encontrarse acreditado por la demandante el perjuicio que sufriría en caso de mantenerse en el régimen pensional, por la diferencia en el monto de la mesada a recibir entre uno y otro, vulnera la libertad de escogencia al afiliado, pues el deber de información se exige desde el momento de la fundación de las administradoras de fondos de pensiones, sin que lograra demostrar la información proporcionada, y en ese sentido declara no probadas las excepciones formuladas, y frente a la de prescripción, consideró que dicho fenómeno no operaba, por tratarse de un acto ineficaz, del cual no puede contabilizarse término prescriptivo alguno.

3.- RECURSOS DE APELACIÓN

3.1.- La entidad COLPENSIONES inconforme con la decisión de primera instancia la recurre en apelación 6, sustentándolo en el sentido de la inversión de la carga probatoria a los fondos pensionales, sin que la demandante acreditara el engaño o error con el cual fundamenta la solicitud de ineficacia del t raslado de régimen pensional, ante el actuar negligente de la accionante, sin buscar la asesoría debida o emplear los canales de información

demandante acreditara el engaño o error con el cual fundamenta la solicitud de ineficacia del t raslado de régimen pensional, ante el actuar negligente de la accionante, sin buscar la asesoría debida o emplear los canales de información dispuestos por la administradora de fondo de pensiones, para indagar frente a la migración que realizaba y, sí por el contrario haber dejado fenecer las 3 oportunidades con la que contaba para retornar, como el derecho de retracto,

6 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:28’:44SL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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6 la acción de rescisión del contrato dentro de los cuatro años siguientes, y la solicitud antes de los 10 años de cumplir la edad pensional.

Arguye igualmente que la permanencia en el RAIS por espacio de más de 20 años conduce al pleno conocimiento del régimen al que se había trasladado, guardando silencio; evidenciándose por parte del fallador a quo, la indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado de régimen pensional, al no encontrarse vigente la Ley 1748 de 2014, que exigen el doble asesoramiento.

Finalmente, refiere su actuar de buena fe, como entidad ajena a la vinculación de la demandante con el fondo privado, q ue conduce a la no condena en costas procesales.

De forma subsidiaria, solicita que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, se adicione en el sentido de disponer la devolución de gastos de administración, como consecuencia de la ineficacia del traslado declarada.

De forma subsidiaria, solicita que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, se adicione en el sentido de disponer la devolución de gastos de administración, como consecuencia de la ineficacia del traslado declarada.

3.2.- La administradora PORVENIR 7 formula recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado , argumentando que la afiliación al RAIS goza de plena validez, al no evidenciarse vicio alguno en el consentimiento de la accionante, quien al suscribir el formulario de vinculación aceptaba las condiciones del régimen al cual se trasladaba; aplicando erróneamente el fallador a quo normatividad reciente en materia de asesoría de traslado de régimen pensional, al no encontrarse vigente la Ley 1748 de 2014, ratificando su decisión de cambio , con el traslado efectuado al interior del RAIS desde COLFONDOS a aquella.

Por último, solicita no incluirse los gastos de administración solicitados por COLPENSIONES, que conduciría a un e nriquecimiento sin justa causa y desequilibrio al Sistema Pensional.

7 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:51:00SL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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3.3.- En el término de traslado concedido en esta instancia , acorde a los mandatos de la Ley 2213 de 2022, la demandada apelante COLPENSIONES guardó silencio, conforme la constancia secretarial que antecede.

A su turno, la entidad apelante PORVENIR, presentó alegaciones

a los mandatos de la Ley 2213 de 2022, la demandada apelante COLPENSIONES guardó silencio, conforme la constancia secretarial que antecede.

A su turno, la entidad apelante PORVENIR, presentó alegaciones por escrito, reiterando los argumentos defensivos expuestos al descorrer la demanda, solicitando se revoque la sentencia de primer grado.

Por su parte, la demandada COLFONDOS y l a parte demandante no apelantes, en oportunidad presentan alegaciones, en procura de obtener confirmación la sentencia de instancia.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

A tono con los mandatos del artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., conforme a los planteamientos de inconformidad de COLPENSIONES y PORVENIR, frente a la decisión de instancia, compete a la Sala en primer término, referente a la pretendida declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, determinar si las admin istradoras de fondo de pensiones cumplieron cabalmente el deber de información para el momento en el que el mismo se efectuó y de ser negativa, establecer si el cambio dentro del mismo RAIS conduce a la convalidación de la decisión, determinando la carga probatoria que incumbe a los fondos pensionales para el cambio de régimen pensional, estableciendo delanteramente si la decisión de primera instancia de aceptar el allanamiento de las pretensiones por parte de COLFONDOS S.A. se ajusta a derecho.

4.1.- No o frece discusión alguna, la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por COLFONDOS, y de

ajusta a derecho.

4.1.- No o frece discusión alguna, la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por COLFONDOS, y de ésta a PORVENIR, en el que se encuentra actualmente, demarcándose la casillaSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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8 del trasla do de régimen el inicial cambio, de las solicitudes a las entidades demandadas de la ineficacia del traslado, y las respuestas negativas.

4.2.- En primera medida, abordará la Sala el estudio de la institución procesal del allanamiento a las pretensiones como quiera, que se conoce el presente as unto igualmente en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, y para ello se acude al artículo 98 del Código General del Proceso, aplicable por integración analógica de que trata el artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., a cuyo tenor literal establece:

“En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar se ntencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar” y en el inciso final dispuso que “Cuando el allanamiento no se refie ra a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos los demandados, el juez proferirá

situación similar” y en el inciso final dispuso que “Cuando el allanamiento no se refie ra a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados que no se allanaron”.

Ahora, el artículo 99 de la norma procesal general, enlista los casos en los cuales el allanamiento será ineficaz, cuyo numeral sexto, así:

“El allanamiento será ine ficaz en los siguientes casos: 6. Cuando habiendo litisconsorcio necesario no provenga de todos los demandados”. (Negrillas por la Sala).

En el sub lite, la demandada COLFONDOS S.A., en la audiencia del artículo 77 del C.P.T. y de la S.S., manifestó allanarse a las pretensiones de la demanda, aceptado por el juez de primer grado, sin atender que elloSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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9 comportaba consecuencias para COLPENSIONES, en los términos del inciso 4° del artículo 61 del C.G.P., por tratarse de un litisconsorcio necesario, la integración de la parte pasiva en tratándose de procesos en los que se discute la ineficacia del traslado de rég imen pensional, como acontece en el asunto, y así lo enseñado la Sala de Casación Laboral de la CSJ, en Sentencia SL 2556 del 19 de julio de 2022, al memorar la SL 3202 de 2021, cuyo tenor literal dice:

así lo enseñado la Sala de Casación Laboral de la CSJ, en Sentencia SL 2556 del 19 de julio de 2022, al memorar la SL 3202 de 2021, cuyo tenor literal dice:

“(…) ya se advirtió que por pasiva había un número p lural de demandados, esto es Colfondos SA y Colpensiones, por lo que resta determinar la naturaleza de su concurrencia al proceso al cual fueron convocados, esto es, si así se hizo por simple economía procesal o porque la decisión judicial que se ha de tom ar recae materialmente sobre un mismo acto o relación jurídica y sus efectos se extienden a todos los que en ella intervinieron.

Como el objeto de la Litis es la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el consecuente retorno de la afiliada al primero de los mencionados, no cabe ninguna duda de que se trata de una relación jurídica compleja que implicaría el movimiento financiero de una serie de recursos y, eventualmente, consecuencias tales como la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación pensional derivada del cubrimiento de los riesgos de IVM y el haz normativo que le sería aplicable.

En ese horizonte, cualquier decisión que se llegare a tomar, afecta al conjunto de los demandados, de tal suerte que no es posible escindir ese vínculo dada la naturaleza de las relaciones que lo componen. Así, se trata entonces de uno de aquellos litisconsorcios conocidos como necesarios y, por ende, la propuesta de allanamiento en el pro ceso sólo era viable si los dos demandados hacían causa común en ella, lo cual en el presente caso no ocurrió.

En ese orden, la aceptación del allanamiento a las pretensiones y los

allanamiento en el pro ceso sólo era viable si los dos demandados hacían causa común en ella, lo cual en el presente caso no ocurrió.

En ese orden, la aceptación del allanamiento a las pretensiones y los hechos de la demanda por parte de Colfondos, acarreaba consecuenciasSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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10 para Colpensiones que no era posible soslayar, por lo que erró el juzgador de primer grado al adoptar una determinación positiva en ese sentido y, consecuencialmente, proferir la sentencia parcial que ahora es objeto de revocatoria” (Resaltado por la Sala).

En ese sentido, y siguiendo el precedente jurisprudencial transcrito, no resultaba procedente acceder al allanamiento manifestado por la demandada COLFONDOS S.A., en razón de que, al confluir un litisconsorcio necesario por pasiva con COLPENSIONES, debía emanar de todos los sujetos procesales q ue integran la parte demandada y, por ello resulta ineficaz el allanamiento, al configurarse la causal 6a del artículo 99 del C.G.P., conllevando a REVOCAR la decisión de primera instancia, para en su lugar DECLARAR ineficaz el allanamiento propuesto por la demandada COLFONDOS S.A, procediéndose al estudio del escrito de contestación presentado por aquella.

4.3.- Siguiendo con los problemas jurídicos planteados, e n cuanto al deber de informac ión, es necesario recorda r que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente ha explicado

4.3.- Siguiendo con los problemas jurídicos planteados, e n cuanto al deber de informac ión, es necesario recorda r que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente ha explicado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es necesario que previamente al afiliado se le hubiere suministrado informa ción de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de cada uno, para que a partir de allí seleccione el que considere más conveniente, resultado de una decisión informada entorno a los rie sgos y beneficios correlativos, en los términos del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así precisó en la sentencia SL5413 del 1 de diciembre de 2021, rememorando la de la CSJ SL782 de 2021 y SL 1452 -2019, reiterada en SL 1688 -2019, que hace referencia “…a la descripción de las característ icas, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ven tajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”.SL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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En esa medida, respecto de la afiliación al sistema pensional, lo primero que debe decirse es que los afiliados cuentan con el de recho de

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En esa medida, respecto de la afiliación al sistema pensional, lo primero que debe decirse es que los afiliados cuentan con el de recho de escoger libremente a cuál régimen se afilian, tal como lo indica el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permitiendo la coexistencia de dos regímenes solidarios excluyentes y, para ello es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario de la seguridad social, de modo que, la selección que se haga de cualquiera de ellos debe estar precedida por el respeto a l a libre escogencia del afiliado, cuyo acto jurídico de la afiliación al RPM o al RAIS no produce efec tos cuando no se cumpla tales condiciones, es decir que se demuestre que la correspondiente entidad garantizó una decisión informada que permitiría una manifestación de voluntad autónoma y consciente, consistente en el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada, que “lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales” (SL 1009 del 28 de marzo de 2022).

Asimismo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, lo que significa que le es exigible a las AFP desde su creación, y no tratarse de un deber u obligación reciente a los fondos , como lo

explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, lo que significa que le es exigible a las AFP desde su creación, y no tratarse de un deber u obligación reciente a los fondos , como lo argumentan las recurrentes, por cuanto desde el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 ° del Decreto 663 de 1993, debían entregar información suficiente y transparente que ilustrara las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. (CSJ: SL 1452 -2019, SL 1688 -2019; SL1197 -2021 y SL1055-2022).

Es por lo anterior, que el reparo en tal sentido expuesto por las recurrentes no tiene vocación de prosperidad, siendo que cuando ocurrió el traslado inicial (enero de 1997) el orden jurídico sí contemplaba un deber deSL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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12 asesoría e información suficient e y transparente, sin que se trate de diligenciar un formato, “ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ah orro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia,

informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado…” (SL5413-2021).

Por consi guiente, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, en virtud de que el artículo 1604 del Código Civil establece que “ la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” , por lo que es al fondo de pensiones al que correspo nde acreditar que brindó a sus afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL 581 de 2021, en la que reiteró que si el afiliado a lega que no recibió la información debida cuando se vinculó al fondo pensional, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, y así puntualizó:

“[…] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suminis tró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información,

sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”SL CL (41001-31-05-001-2019-00142-02) ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN

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4.3.1.- En el presente evento, obra el formulario de afiliación # 25762 de fecha 30 de enero de 1997 , correspondiente al traslado de régimen, en el que se observa la firma por parte de la demandante, y la casilla denominada “VOLUNTAD DE SELECC IÓN Y AFILIACIÓN, rubricada por aquella, en la que hace constar que la selección del RAIS ha sido efectuada en forma libre, espontánea y sin presiones , simple consentimiento que es insuficiente, correspondiéndole demostrar a COLFONDOS el debido asesoramien to, e información de las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen, conforme lo ha enseñado la Sala Laboral en la s citadas sentencias SL5413 de 2021 y SL2556 de 2022, por lo que dicha firma del formulario de afiliación, no es prueba del requerido d eber de información , no trayendo COLFONDOS elementos de convicción que persuadan de l cumplimiento de la carga que le incumbía, sin resultar atendible aludir que el traslado posterior dentro del mismo RAIS realizado de aquella a PORVENIR, en el cual se encu entra actualmente, implique una afiliación expresa que denote la información debida

incumbía, sin resultar atendible aludir que el traslado posterior dentro del mismo RAIS realizado de aquella a PORVENIR, en el cual se encu entra actualmente, implique una afiliación expresa que denote la información debida y suficiente del afiliado , precisamente porque al ser posterior deja intacto los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz.

De modo que el reparo dirigido a la inobservancia de los términos legales (opción de retracto) con los que contaba el afiliado de retornar a COLPENSIONES, y no lo hizo, son inadmisibles, pues tal omisión así vista por las demandadas no puede validar el desacato legal que genera la in eficacia del acto jurídico del traslado de régimen.

Obsérvese que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que no se hace necesario un engaño o vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) para configurar la ineficac ia, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de lo