TSDJ NVA SCFL - 41001310500220190013101-(09-12-2022)

E D I C T O

EL SUSCRITO SECRETARIO DE

LA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL

DE NEIVA – HUILA

H A C E S A B E R:

Que con fecha nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), se profirió sentencia en el proceso que a continuación se describe:

Naturaleza: ORDINARIO LABORAL

Demandante: DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS Radicación: 41001-31-05-002-2019-00131-01

Resultado: PRIMERO. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia objeto de apelación y de consulta d e fecha 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva (H.), en el sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la demandante al fondo de pensiones PORVENIR, realizado el 30 de marzo de 2000. Lo restante del numeral queda incólume.

SEGUNDO. CONFIRMAR los restantes numerales de la sentencia anotada.

TERCERO. CONDENAR en costas en esta instancia a la

recurrente PORVENIR; y SIN LUGAR A CONDENA EN

COSTAS a COLPENSIONES.

CUARTO. DEVOLVER el proceso al juzgado de origen.

Para notificar legalmente a las partes el contenido de la referida sentencia, se

recurrente PORVENIR; y SIN LUGAR A CONDENA EN

COSTAS a COLPENSIONES.

CUARTO. DEVOLVER el proceso al juzgado de origen.

Para notificar legalmente a las partes el contenido de la referida sentencia, se fija el presente EDICTO en lugar público y visible de esta Secretaría, por el término de tres (3) días hábiles, siendo las 7:00 a.m. de hoy dieciséis (16) de diciembre de 2022.

RAMON FELIPE GARCIA VASQUEZ

SecretarioRepública de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral

Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ

Neiva, nueve (09) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Proceso : Ordinario Laboral Radicación : 41001-31-05-002-2019-00131-01

Demandante : DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Demandado 1 : ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES

Demandado 2 : SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Demandada 3 : COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Procedencia : Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva Asunto : Recursos de apelación y consulta en favor de Colpensiones.

1.- ASUNTO

Resolver los recursos de apelación formulados por PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la última,

Asunto : Recursos de apelación y consulta en favor de

Colpensiones.

1.- ASUNTO

Resolver los recursos de apelación formulados por PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la última, frente a la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, en el asunto de la referencia.

2.- ANTECEDENTES RELEVANTESSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

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2.1.- DEMANDA1:

La demandante pretende que se declare la nulidad o ineficacia del traslado o afiliación a la Administradora PORVENIR, efectuada inicialmente, luego a COLFONDOS, por la falta de información adecuada, cierta, real, suficiente y comprensible, en consecuencia, ordenar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), administrado por COLFONDOS en el que se encuentra actualmente vinculada, con destino al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) dirigido por COLPENSIONES, entidad a la que se encontraba afiliada, junto con los ahorros, bonos pensionales, rendimientos financieros que reposen en la cuenta individual, y todos los frutos e intereses, ante la falta de una correcta asesoría.

Anteriores pedimentos sustentados en el hecho de haber sido afiliada al inicio de su vida laboral en el año 1986 al Sistema General en Pensiones a la extinta CAJANAL, y estarlo para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,

Anteriores pedimentos sustentados en el hecho de haber sido afiliada al inicio de su vida laboral en el año 1986 al Sistema General en Pensiones a la extinta CAJANAL, y estarlo para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizando traslado en el mes de marzo del año 2000 a PORVENIR S.A., ante la visita a su sitio de trabajo de un asesor comercial de dicho fondo, quien le refirió las ventajas que obtendría de trasladarle, como la estabilidad y rentabilidad en los aportes, conllevando a su cambio; que luego en julio de 2004 se trasladó a COLFONDOS, ratificando la falta de información de los asesores del RAIS, al desconocer el capital real y suficiente requerido para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, así como lo concerniente a la redenci ón del bon o pensional; no siendo consciente de las implicaciones de la decisión que tomaba, y que para el mes de noviembre de 2018 solicitó ante PORVENIR la nulidad o ineficacia de la afiliación, al igual que ante COLFONDOS para el mes de enero de 2019, obteniendo respuestas negativas, e incluso informando éste último que del cálculo de la mesada pensional, no contaría con el capital suficiente para acceder al derecho pensional en dicho régimen pensional, estimando con ello vulnerado su derecho a la libre escogencia de afiliación.

1 Archivo 01, página 119 del expediente digitalSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

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2.2.- CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

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2.2.- CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.2.1.- Al descorrer la demanda Colpensiones 2, se opone a la totalidad de las pretensiones, argumentando que el traslado de régimen efectuado por la accionante fue de manera libre, voluntaria y reconocien do las condiciones jurídicas del cambio, no siendo beneficiaria del régimen de transición para regresarse al RPM en cualquier tiempo, y sin cumplir con el término legalmente consagrado para solicitar su traslado, faltándole menos de 10 años para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez; formula las excepciones denominadas “inexistencia del derecho reclamado; prescripción; y declaratoria de otras excepciones”.

2.2.2.- La demandada C olfondos S.A.3, presenta escrito de contestación, oponién dose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, en razón de que la suscripción del formulario de afiliación lo fue de manera libre , espontánea y sin presiones, no habiendo efectuado reclamación alguna dentro del plazo de los 5 días siguientes a la v inculación, entendiéndose con ello válido; y encontrarse incursa en la prohibición de traslado al faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional , sin poder retornar al RPM , por no ser beneficiaria del régimen de transición, y sin afectación de ca usal de nulidad por error, fuerza o dolo; formula las excepciones que denominó: “prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de

régimen de transición, y sin afectación de ca usal de nulidad por error, fuerza o dolo; formula las excepciones que denominó: “prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; ausencia de respons abilidad atribuible a la demandada; enriquecimiento sin causa; y la genérica”.

2.2.3.- Porvenir S.A. 4, contesta con oposición a todas las pretensiones, bajo el sustento de que la demandante al firmar la solicitud de vinculación consignó su voluntad de afi liación al RAIS, habiendo tenido la opción de retracto de la selección, o regresado al RPM antes de que le faltaren menos de

2 Archivo 01, página 171 a 192 del expediente digital 3 Archivo 01 y archivo 05, página 239 a 246, y 1 a 11 del expediente digital 4 Archivo 05, páginas 89 a 116 del expediente digital.SL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

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4 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, sin ni siquiera ser beneficiaria del régimen de transici ón, para tras ladarse en cualqu ier tiempo, ni lograr demostrar algún vicio del consentimiento que sustente la supuesta nulidad solicitada; habiendo contado con información suficiente y necesaria, porque se trasladó en el año 2.000; formulando las excepciones “prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad; buena fe; no cumplimiento de los requisitos

solicitada; habiendo contado con información suficiente y necesaria, porque se trasladó en el año 2.000; formulando las excepciones “prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad; buena fe; no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2013; encontrarse incursa en prohibición de traslado de régimen el demandante; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones; debida asesoría del fondo; enriquecimiento sin justa causa y la genérica”.

2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

EL Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, DECLARÓ la nulidad por ineficacia del traslado de la demandante, desde el RPM administrado por COLPENSIONES al fondo de pensiones P ORVENIR, debiendo aquella administradora recibir los rendimientos, dineros e información provenient es de COLFONDOS, como la administradora en la que se encuentra actualmente, en consecuencia, que COLPENSIONES acepte el traslado; CONDENÓ en costas a la parte demandada, y dispuso la consulta de la sentencia.

Consideró el juzgador a quo que la administr adora del RAIS demandada no cumplió con la carga probatoria de demostrar que se le brindó a la demandante la información suficiente, clara, precisa respecto de las ventajas y desventajas ante el cambio de régimen por efecto de la afiliación a la administradora de fondo pensional (en adelante AFP), constituyéndose en omisión a su deber de información, y por el contrario , demostrarse por la demandante el grave perjuicio que sufriría en caso de mantenerse en ese régimen pensional,

administradora de fondo pensional (en adelante AFP), constituyéndose en omisión a su deber de información, y por el contrario , demostrarse por la demandante el grave perjuicio que sufriría en caso de mantenerse en ese régimen pensional, vulnerando con ello la libert ad de escogencia a la afiliada, pues el deber de

5 Cd Audio 2° Minuto: 00:07’ Sentencia primera instancia.SL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

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5 información de las administradoras de fondos de pensiones es desde el momento de su fundación, no tratándose de una obligación reciente como lo señala la parte demandada al descorrer la demanda, sin que del formulario de afiliación se detalle la explicación ofrecida y las consecuencias económicas que le traía a futuro tal decisión, y sin existir otro medio de prueba de que la información le fue brindada a la accionante, dado que al absolver interrogatorio de parte a instancia de la demandada, relató que firmó la solicitud de traslado sin conocer las desventajas que le traía dicho cambio, pues solo se le comunicó las ventajas de llegar a efectuarlo, sin recibir un comparativo entre uno y otro régimen pensional; siendo que en estos casos se presenta la inversión de la carga de la prueba, conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, declarando infundadas las excepciones formuladas.

Que por ello se da la inversión de la carga de la prueba, conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin realizar análisis de las sentencias de constitucionalidad en torno a la

Que por ello se da la inversión de la carga de la prueba, conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin realizar análisis de las sentencias de constitucionalidad en torno a la posibilidad de trasladarse y conservar beneficios de la transición, por no tratarse de una pretensión de la demanda. En esa medida, declara no probadas las excepciones formuladas, refiriendo en torno a la de prescripción, que no opera dicho fenómeno en tales acciones de declaratori a de ineficacia del traslado de régimen.

3.- RECURSOS DE APELACIÓN

3.1.- La Administradora PORVENIR 6 presenta recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, considerando que el término con el cual contaba la ac cionante para reclamar fre nte al cambio de régimen feneció, habiendo tenido la opción de retracto dentro de los 5 días siguientes a su vinculación, o de demandar por error en los 4 años posteriores, sin reclamo alguno por el tiempo de permanencia en el RAIS, no existiendo para la é poca del traslado

6 Cd Audio 2° Minuto: 45:00 Recurso de apelación PorvenirSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

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6 de la accionan te la exigente carga probatoria; sin poder retornar en cualquier tiempo, por no ser beneficiaria del régimen de transición, ni evidenciarse vicio del consentimiento; y encontrarse incursa en la prohibición legal de faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional, solicitando que la sentencia de instancia

tiempo, por no ser beneficiaria del régimen de transición, ni evidenciarse vicio del consentimiento; y encontrarse incursa en la prohibición legal de faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional, solicitando que la sentencia de instancia sea revocada, y en su lugar, declarar probadas las excepciones formuladas, denegando las pretensiones.

3.2.- La entidad COLPENSIONES 7 inconforme con la decisión de primera instancia, la recurre en apelación, sustentándolo en el sentido de la prohibición en la cual está incursa la accionante, al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, ello es, la temporalidad señalada en la disposición normativa para efectuar el traslado; así como la carga probatoria impuesta por vía jurisprudencial, considerando inexistente para la data del cambio de régimen, sin que demostrara algún vicio en el consentimiento al momento de la elección, y por ende actuar de buena fe en los trámites administrativos, que conduce a la no condena en costas de que fue objeto; y por ende revocatoria de la sentencia de primer grado.

3.3.- En el término de traslado concedido en esta instancia , acorde a los mandatos de la Ley 2213 de 2022 , la demandada apelante COLPENSIONES guardó silencio conforme la const ancia secretarial que antecede; y la recurrente PORVENIR presentó alegaciones por escrito en oportunidad, reiterando los argumentos de alzada, para con ellos obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

A su turno, la demandada no apelante COLFONDOS, allegó escrito de alegaciones , así como la parte demandante no apelante, solicitando sea

argumentos de alzada, para con ellos obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

A su turno, la demandada no apelante COLFONDOS, allegó escrito de alegaciones , así como la parte demandante no apelante, solicitando sea confirmada la sentencia de primera instancia, bajo similares argumentos expuestos en el escrito de la demanda, y las alegaciones finales ante el a quo, relativos a la información inadecuada de los asesores del RAIS, que conllevó a no ser consciente

7 Cd audio 2° Minuto: 56’:42 Recurso de apelación COLPENSIONES.SL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

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7 de la decisión tomada, vulnerando con ello el derecho a la libre escogencia del régimen pensional.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Le corresponde a la Sala determinar la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante del RPM, al RAIS, ante la ausencia de asesoramiento previo a la afiliación, sobre las consecuencias q ue de este habrían de surgirle y de ser positiva, establecer si existe algún impedimento legal en torno a faltarle menos de 10 años a la demandante para cumplir la edad de pensión y la afectación del fenómeno prescriptivo de la acción.

4.1.- Se tienen com o hechos indiscutidos : la fecha de nacimiento de la demandante; la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por PORVENIR, en marzo del año 2000 , demarcándose en la

4.1.- Se tienen com o hechos indiscutidos : la fecha de nacimiento de la demandante; la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por PORVENIR, en marzo del año 2000 , demarcándose en la casilla del traslado de régimen; y luego afiliarse a COLFONDOS, en el año 2004, al que se encuentra actualmente.

De entrada, la Sala recuerda lo definido desde antaño por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entorno a la afectación o incidencia en la transición pensional por la esc ogencia del régimen de pensiones RPM o RAIS, y la responsabilidad destinada a las entidades administradoras de cada sistema, por la obligación de garantizar que el traslado de los afiliados esté precedido de una verdadera autonomía y consciencia, resultado de una decisión informada entorno a los riesgos y beneficios correlativos.

En la sentencia SL 5413 del 1 de diciembre de 2021, rememorando la CSJ SL782 de 2021 y SL 1452 -2019, reiterada en SL 1688-2019, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que la obligación de dar información necesaria, en los términos del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “… a la descripción de las características, condiciones,SL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

8 acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados

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8 acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímene s vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”.

La Corte refiere de la obligación de suministrar información transparente, consistente en, “… el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los element os definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL14522019).

En esa medida, respecto de la afiliación al sistema pensional, lo primero que debe decirse es que los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente a cuál régimen se afilian, tal como lo indica el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 199 3, permitiendo la coexistencia de dos regímenes solidarios excluyentes, y para ello es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario de la seguridad social, de modo que, la selección que se haga de cualquiera de ellos debe est ar precedida por el respeto a la libre

excluyentes, y para ello es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario de la seguridad social, de modo que, la selección que se haga de cualquiera de ellos debe est ar precedida por el respeto a la libre escogencia del afiliado.

Así las cosas, la postura adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a la ineficacia del traslado del régimen pensional se ajusta plenamente a que es la propia ley la que determina que el acto jurídico de la afiliación al RPM o al RAIS no produce efectos cuando no se cumpla la condición de ser libre y voluntaria, entendiéndose que se debe verificar si laSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

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9 respectiva administradora puso en conocimiento del afiliado los riesgos que implica el traslado de régimen , y a su vez los beneficios que obtendría, es decir que se demuestre que la correspondiente entidad garantizó una decisión informada que permitiría una manifestación de voluntad autónoma y consciente, consistente en el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada, que “lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las ca racterísticas, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales” (SL 1009 del 28 de marzo de 2022).

La Sentencia antes reseñada, rememorando la SL1452-2019, reiterada

de los regímenes pensionales” (SL 1009 del 28 de marzo de 2022).

La Sentencia antes reseñada, rememorando la SL1452-2019, reiterada en la SL1197 -2021 y SL1688 del 08 de mayo de 2019 , se dilucidaron varios problemas jurídicos, entre ellos, desde cuándo existe el deber de información y asesoría a cargo de las AFP, y si es suficiente diligenciar el formato de afiliación para dar por cumplido ese deber, dado que en sentir de la recurrent e COLPENSIONES tal obligación de información es nueva para los fondos pensionales, tópico respecto del cual puntualizó la citada sentencia, que es exigible desde su creación, esto es, la fundación de las AFP, luego con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, para finalmente el deber de doble asesoría consagrado en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015, sin que se trate de diligenciar un formato, “ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juici o suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del

régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado…” (SL5413-2021)SL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

10 Ahora, el reparo de COLPENSIONES, dirigido a la inversión de la carga de la prueba, no tiene vocación de prosperidad, acudiendo para ello a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL 581 de 2021, en la que reiteró que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó al fondo pensional, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede a creditarse materialmente por quien lo invoca, y así puntualizó:

“[…] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de o bligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar q ue no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”

Al respecto, el Juez de primer grado determinó que la administradora

trabajador no puede acreditar q ue no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”

Al respecto, el Juez de primer grado determinó que la administradora PORVENIR no demostró que hubiera proporcionado una inf ormación completa, detallada, clara, suficiente y comprensible a la demandante para tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional, y frente al cual presentó reparo dicho fondo pensional, y COLPENSIONES , teniendo así la Sala el precedente jurisprude ncial citado párrafos anteriores, referente al principio de la carga dinámica de la prueba, enrostrado por las entidades recurrentes como punto de reparo, esta recaerá en la parte pasiva quien deberá comprobar que al momento de realizarse el cambio de régimen brindó la información suficiente y necesaria a la demandante, para que a partir de ésta emergiera de la afiliada, una manifestación consciente y libre de la decisión que estaba tomando y las consecuencias particulares del caso, sin que tal derecho de l a libertad informada esté condicionado al régimen pensional que viene disfrutando la afiliada, lo que significa que se encuentre o no la persona en transición, como lo cuestiona la recurrente PORVENIR al sustentar el recurso de alzada, pues se itera, se trata de una obligación de proporcionar a los afiliados unaSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

11 descripción de las características, condiciones, acceso, servicios de cada régimen pensional, a fin de que escoja la mejor opción del mercado.

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

11 descripción de las características, condiciones, acceso, servicios de cada régimen pensional, a fin de que escoja la mejor opción del mercado.

En el presente evento, obra el formulario de afiliación # 01344437 de fecha 30 de marzo de 2000 8, correspondiente al traslado de régimen, en el que se observa la firma por parte de la demandante, y la casilla denominada “VOLUNTAD AFILIADO, rubricada por aquella, en la que hace constar que la selección del R AIS ha sido efectuada en forma libre, espontánea y sin presiones; no obstante lo anterior, y como se expuso anteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dejado sentado que le correspondía a la administradora de fondo de pe nsiones, al caso PORVENIR, demostrar que la demandante tomó una decisión autónoma y consciente al haber sido informada de las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen, sin que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación sea suf iciente, como lo ha enseñado la Sala Laboral en la citada sentencia SL1688 de 2019, así:

“(…) 2. (…) La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de informació n. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.

leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de informació n. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.

Es decir que, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, aunque contenga una cláusula en la que se afirme que la decisión de afiliarse fue libre y volu ntaria, pues será necesario conforme se expuso párrafos anteriores, que previo al acto de vinculación que se materializa con la firma de la solicitud, se acredite el debido asesoramiento al potencial cliente, sobre

8 Folio 62 del archivo 01 del expediente digitalSL CL (41001-31-05-002-2019-00131-01) DORA ELSA GUEVARA GUTIÉRREZ

Contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES

12 los beneficios y consecuencias de la deci sión, como lo expuso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la referida Sentencia SL 5413 de 2021.

De lo anterior resulta claro para la Sala que no puede comprenderse que el formulario proforma aprobado por la Superintendencia Fi nanciera exima a las administradoras de pensiones de cumplir con su deber de información, pues el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ha de entenderse en el sentido que, “una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que se ha optado. Es decir, el suministro de

y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que se ha optado. Es decir, el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una voluntad realmente libre.”9.

Significa entonces, que contrario al reparo de PORVENIR, la firma del formulario de afiliación no es aceptación de que la demandante como afiliada recibiera información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, ni es eximente del deber impuesto a las entidades administradoras de dar a conocer a sus pretensos afiliados los riesgos e implicaciones del traslado.

Por tanto, al revisarse la totalidad del material persuasivo obrante en el proceso, no encuentra la Sala que se haya cumplido con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y conse