TSDJ NVA SCFL - 41001310500320190004801-(16-05-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

CIVIL FAMILIA LABORAL

M.P. ÉDGAR ROBLES RAMÍREZ

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: VÍCTOR MORALES HERNÁNDEZ Demandado: PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES Radicación: 41001-31-05-003-2019-00048-01

Asunto: RESUELVE APELACIÓN Y CONSULTA DE SENTENCIA

Neiva, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Discutido y aprobado mediante Acta No. 048 del 16 de mayo de 2023

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES , y, el grado jurisdiccional de consulta en favor de este último, respecto la de sentencia proferida el 19 de noviembre 2021 por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Neiva.

2. ANTECEDENTES

2.1. LA DEMANDA

Pretensiones: El actor solicitó que se declare la nulidad y subsidiariamente la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de PROTECCIÓN S.A ., y, como consecuencia de ello , se ordene al mencionado fondo: el traslado al régimen de prima media con prestación definid a

través de PROTECCIÓN S.A ., y, como consecuencia de ello , se ordene al mencionado fondo: el traslado al régimen de prima media con prestación definid a administrado por COLPENSIONES; el retorno de totalidad de los recursos que reposan en su cuenta individual; y sus respectivos rendimientos financieros.

Hechos: Como fundamento de esos pedimentos, expuso que estuvo vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, realizando aportes al Instituto deRepública de Colombia

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Seguros Sociales, en el periodo comprendido entre el 01 de julio de 1981 al 01 de diciembre de 1997.

Indicó q ue se trasladó el 29-01-1998 del Régimen de Prima Media (RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) mediante la afiliación realizada por Protección S.A., con fecha de efectividad febrero de 1998. Sin embargo, sostuvo que el asesor de la AFP, se limitó a otorgar de manera verbal información inexacta y poco clara en torno a los prerrequisitos para la materialización de la pensión vejez, omitiendo datos como el capital necesario en la cuenta de ahorro individual , la fecha de redención del bono pensional y su consecuente disminución en caso de hacerse efectiv o previamente a la edad establecida, haciendo énfasis en la liquidación del ISS y en la extinción del Régimen de Prima Media (RPMPD).

Relató que ha peticionado la nulidad y/o ineficacia de su traslado al RAIS, mediante

la extinción del Régimen de Prima Media (RPMPD).

Relató que ha peticionado la nulidad y/o ineficacia de su traslado al RAIS, mediante solicitudes del 27 y 28 de junio de 2018 , dirigidas a PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, respectivamente, pero éstas fueron denegadas por las mencionadas entidades de seguridad social.

Señaló que la información exigua y poco transparente brindada por las asesoras de Protección S.A. en relación a las consecuencias jurídicas del traslado de sistema, afectó su derecho a la escogencia libre y voluntaria del régimen pensional.

2.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.2.1. PROTECCIÓN S.A.: Manifestó que el traslado de régimen realizado por el señor VÍCTOR MORALES HERNÁNDEZ al RAIS, se llevó a cabo en cumplimiento de los requisitos leg ales para la celebración de contratos , así entonces, es inexistente vicio del consentimiento alguno generador de nulidad o ineficacia del traslado efectuado al RAIS, pues se hizo por voluntad propia, es cogencia libre y espontánea del afiliado.

Seguidamente sostuvo que, el demandante no agotó el procedimiento de traslado dentro del lapso anterior a los diez últimos años de la edad para acceder a la pensión de vejez.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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Indicó que PROTECCIÓN S.A, ha actuado de buena f e en todas las gestiones

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Indicó que PROTECCIÓN S.A, ha actuado de buena f e en todas las gestiones adelantadas; que los asesores de la AFP para la época de los hechos , otorgaron información integral y oportuna; y, que la noticia de que el I.S.S iba a desaparecer no era ficción, ya que el mismo finalmente desapareció.

Finalmente, dijo que, en el hipotético evento de declararse la nulidad del traslado de régimen, no se ordene la devolución de las cuotas de administración pagadas a PROTECCIÓN S.A., toda vez que esta AFP administró los dineros que el afiliado depositó en su cuenta de ahorro individual, con diligencia y cuidado.

Propuso como excepciones “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa”, “improcedencia de condena a Protección en favor de las pretensiones de la demanda”, “buena fe e improcedencia de condena en costas por parte de Protección”, “ausencia de pruebas que demuestren la ineficiencia o nulidad del formulario de afiliación de la demandante a Protección S.A.”, “improcedencia de nulidad y/o ineficacia por vicios en el consentimiento”, ”, “prohibición de traslado de régimen del demandante”, “debida asesoría de la AFP Protección”.

Como excepciones subsidiarias planteó “improcedencia de condena en costas”, “prescripción de la acción”, “compensación”, y “genérica o ecuménica”

régimen del demandante”, “debida asesoría de la AFP Protección”.

Como excepciones subsidiarias planteó “improcedencia de condena en costas”, “prescripción de la acción”, “compensación”, y “genérica o ecuménica”

2.2.2. COLPENSIONES : Contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal. Explicó que la afiliación del promotor al RAIS fue libre y voluntaria; y que la información que se le brindó al demandante al momento de so licitar el traslado de régimen, se llevó a cabo de conformidad con la normatividad vigente para dicha época.

Indicó, que el actor se encuentra inmerso en la temporalidad y prohibición del artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del art ículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que estableció que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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Como excepciones de fondo formuló las que nominó: “inexistencia del derecho y de la obligación”, “buena fe de la demandada ”, y “presunción de legalidad del acto administrativo”. (sic)

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en audiencia del 19 de noviembre de 2021 , declaró que el traslado de régimen pensional que realizó VÍCTOR

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en audiencia del 19 de noviembre de 2021 , declaró que el traslado de régimen pensional que realizó VÍCTOR MORALES HERNÁNDEZ a PROTECCIÓN S.A., es ineficaz. Como consecuencia, ordenó a la AFP donde se encuentra vinculad o actualmente el actor, trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses que tenga en la cuenta el demandante, a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-; y a esta última, aceptar el traslado.

Para arribar a dicha conclusión, reseñó las diferencias de los regímenes pensionales, citando los literales b. y c. del art. 13 ejusdem, arts. 1502, 1508, 1740 de la Codificación Civil, y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral ; y después de realizar una sinopsis de la demanda, y las excepciones esgrimidas, en criterio de la jueza de conocimiento, a pesar de la suscripción del formulario de afiliación, éste resulta insuficiente para demostrar que el actor contaba con elementos d e juicio suficientes para permitirle tomar una decisión consiente , acerca de las diferencias de los regímenes y sus eventuales ventajas, y desventajas.

Precisó que el deber de información se exige desde la expedición de la Ley 100 de 1993, y que las deman dadas no cumplieron con la exigente carga probatoria de acreditar que la información sobre el cambio del régimen, fue clara y precisa.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

1993, y que las deman dadas no cumplieron con la exigente carga probatoria de acreditar que la información sobre el cambio del régimen, fue clara y precisa.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 COLPENSIONES

Colpensiones, impugnó la decisión de instancia, argumentando que el traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones. Además, que el a quo ignoró el art. 13 de la L. 100 de 1993, declarado exequible mediante sentencia C -1024-2004, ya que el demandante no cumplió con el término legal para solicitar su trasladoRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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pensional, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a pensión; pues ya cumplió la edad para pensionarse, y, no es beneficiario del régimen de transición.

4.2. PROTECCIÓN S.A.

Solicitó se revoque el numeral 3 de la sentencia de primer grado, argumentando que en materia laboral y de la seguridad social no es viable el restablecimiento de las prestaciones mutuas en marco del contrato de afiliación a una AFP perteneciente al RAIS; toda vez que, los recursos relacionados con la administración de la cuenta de ahorro individual del afiliado , ya fueron utilizados como retribución a la gestión de administración.

5. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA PRESENTAR ALEGACIONES

CONFORME A DECRETO 806 DE 2020.

En auto del 31-may-22 se dispuso correr traslado para que las partes presentaran

administración.

5. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA PRESENTAR ALEGACIONES

CONFORME A DECRETO 806 DE 2020.

En auto del 31-may-22 se dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones en segunda instancia conforme al a rt. 15 del D.L. 806 -2020; se rindieron conclusiones finales por los litigantes, así:

5.1 PROTECCIÓN S.A.

Solicitó se revoque la decisión de instancia, señalando que la AFP cumplió con su obligación de prestar una información necesaria, cierta y veraz con relación a las características del Régimen de Ahorro Individual a la afiliada, de acuerdo con la normativa que regía, por lo que dicha afiliación no se vio afectada por ningún vicio del consentimiento”.

Así mismo, alegó que PROTECCIÓN S.A, no puede ser llamada a retribuir las cuotas de administración, pues este valor no está destinado a los fondos privados de pensiones, sino a terceros que reaseguran los beneficios de pensión d e invalidez y de sobrevivientes”.

5.2 DEMANDANTE

Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, argumentando que durante el desarrollo de la litis, se acreditó la omisión de la AFP de brindar informaciónRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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completa, sobre las ventajas y desventajas de los regímenes , así como las consecuencias jurídicas de l tras lado al RAIS , dejando de un lado el buen obrar

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completa, sobre las ventajas y desventajas de los regímenes , así como las consecuencias jurídicas de l tras lado al RAIS , dejando de un lado el buen obrar exigido a las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con el principio de eficiencia y escogencia libre y voluntaria del régimen pensional.

6. CONSIDERACIONES

6.1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los recursos de apelación y la consulta en favor de Colpensiones, corresponde a la Sala determinar si se ajusta a derecho la decisión de la juez de primer grado al concluir que el traslado de régimen pensional que realizó el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.

6.2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO

 Del traslado de régimen pensional

Las reglas desarrolladas en la L. 100 de 1993, enseñan que el Sistema General de Pensiones tiene como firme teleología el amparo de los ciudadanos de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte. Lo anterior, mediante el reconocimiento de las pensiones, y la progresividad de cobertura a los segmentos menos favorecidos.

Las características, finalidades y objetivos de la Seguridad Social, tienen amplia incidencia en la garantía fundamental de todos los ciudadanos a una vida digna. Una de tales peculiaridades es la elección libre y voluntaria por parte de los afiliados tanto del régimen pensional, como de la entidad que administraría los respectivos fondos. El marco tuitivo de esa garantía se desprende del art. 13 de la L. 100 de 1993, en su

del régimen pensional, como de la entidad que administraría los respectivos fondos. El marco tuitivo de esa garantía se desprende del art. 13 de la L. 100 de 1993, en su literal b) al indicar “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.

En concordancia con lo anterior, el texto original del numeral 1º del artículo 97 del Estatuto del Sistema Financiero aplicable a las Administradoras de Fondos deRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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Pensiones, vigente para la fecha de los hechos objeto del presente asunto, establece que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado”.

Efectuado el estudio del marco jurídico aplicable al sub examine, procede esta Sala a verificar si se encuentra afectado y por ende viciado el acto de afiliación, por haber faltado las entidades a los deberes de información cierta, suficiente, clara y oportuna, así como los deberes de asesoría y buen consejo.

Sobre la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del art. 13 de la L. 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL2209-20211, precisó que “necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo

de 1993, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL2209-20211, precisó que “necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión (…) no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

En el caso concreto, la parte demandante, alega que PROTECCIÓN S.A., omitió el deber profesional y legal que le asistía de brindar información clara, completa, suficiente y detallada sobre las consecuencias de traslado de régimen.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, de manera reiter ado ha establecido el deber de las AFPs, de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos pudieran tomar decisiones informadas.

Este de ber de información, ha cobrado mayor exigencia y para ello , se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009

1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL2209-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL2209-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; los cuales, fueron consolidados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL 3247 de 2022, en el siguiente cuadro:

En el caso bajo examen, se advierte que el demandante suscribió formato de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” el día 29-ene-1998 con Protección S.A., según documento incorporado en folio 8 del anexo 1 del expediente digital. Para dicha fecha, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y por tanto, el contenido mínimo que debía tener de la información suministrada a los usuarios del sistema, era la “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de c ada uno de los Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no meno scabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de

2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no meno scabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regíme nes pensionales.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”.

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regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”.

No obstante, ninguna prueba aportó PROTECCIÓN S.A., tendiente a acreditar el cumplimiento de dic ho deber. No resulta admisible para la Sala, sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada y se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de ma nera libre, voluntaria y sin presiones, aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, últimamente en la sentencia SL2329-2021, quien al respecto ha sostenido que:

“Por lo demás, afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» o «de manera libre, espontánea y sin presiones», como ciertamente se señala en el formulario de folio 27, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.”

Del elenco probatorio no se avizora que la AFP cuestionada, haya cumplido con la obligación de suministrarle al actor la información que le permitiera comprender las secuelas de dicho traslado, lo que de entrada lleva a inferir el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 del D. 656 de 1994 y al deber de información al que hizo referencia la Corte Suprema de Justicia, tanto en la sentencia citada en precedencia,

dispuesto en los arts. 14 y 15 del D. 656 de 1994 y al deber de información al que hizo referencia la Corte Suprema de Justicia, tanto en la sentencia citada en precedencia, como en la sentencia SL2207-20212, cuando precisó:

“(…) basta con reiterar lo expuesto en sede casaciones en cuanto a que (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecu encias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, (ii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información, y (iii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera..”

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2207-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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Entonces, no se probó que la información dada por la AFP censurada, al demandante, estuvo orientada por un consentimiento informado. Sin especulación no es posible inferir la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, que se hubiese manifestado en la directiva del actor de trasladarse al RAIS, ya que éste desconocía las modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias,

inferir la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, que se hubiese manifestado en la directiva del actor de trasladarse al RAIS, ya que éste desconocía las modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro.

De otro lado, este Colegiado debe iterar que las AFP tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre su situación pensional. La carga en mención se le impone en forma legítima, en virtud de que resulta a todas luces lógico, que la entidad posee un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional frente al afiliado. Por lo que a éste no le corresponde probar la omisión de la información en que incurrió el profesional para convencerlo de su traslado.

Al respecto, en sentencia SL2208-2021, el máximo juez de trabajo recordó:

“En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL4426 -2019 y CSJ SL373 -2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está

que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una claraRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).”3

Aunado a lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, precisó que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, como el que aquí acaeció , no se convali da por el paso del tiempo o los traslados de administradoras dentro de este último régimen , porque la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modi ficar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales , motivo por el cual, las

decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modi ficar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales , motivo por el cual, las defensas planteadas por las demandadas no están llamadas a prosperar.

Frente a la excepción de prescripción , la jurisprudencia ha desarrollado que aspectos como el po rcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, siempre podrán ser discutidos ante el Juez de trabajo4.

Ahora bien, al resultar ineficaz el contrato de afiliación, la consecuencia de la pérdida de eficacia del negocio jurídico es la de retrotraer las cosas al momento anterior de la celebración del contrato como si este nunca hubiere existido. De la misma manera, es irrelevante la no participación de COLPENSIONES en el negocio atacado, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos del afiliado han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado esta AFP.

No obstante, advierte esta Corporación que la señora juez, omitió pronunciarse sobre la obligación de las AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los porcentajes destinados a financiar los gastos de administración.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprem a de Justicia, en sentencia SL 4062 de 2021, indicó

porcentajes destinados a financiar los gastos de administración.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprem a de Justicia, en sentencia SL 4062 de 2021, indicó

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2208-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencias SL6154-2015, SL8544-2016, SL1421-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-048

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“La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimi ento del acto ineficaz, debieron ingresar al

sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimi ento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964 -2018, CSJ

SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).”

De ese modo, para dotar de e fectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha prohijado acudir a la aplicación del precepto que gobierna las restituciones mutuas disciplinado en el art. 1746 del Código Civil, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Ante la aludida ficción iuris, ha de entenderse que el promotor nunca se cambió al sistema privado de pensiones, lo que obliga “a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES. Criterio que igualmente es aplicable en tratándose del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.”5.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, se adicionará la decisión del a quo en cuanto a que PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo

mínima.”5.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, se adicionará la decisión del a quo en cuanto a que PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar a Colpensiones,