TSDJ NVA SCFL - 41001310500320190017601-(25-01-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA QUINTA DE DECISIÓN - CIVIL FAMILIA LABORAL

M.P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: LIBIA AMPARO FERNÁNDEZ CHARRY

Demandado: COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

Radicación: 41001310500320190017601

Asunto: RESUELVE APELACIÓN Y CONSULTA DE SENTENCIA

Neiva, veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023) Discutido y aprobado mediante Acta No. 008 del 25 de enero de 2023

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, respecto la sentencia proferida el 23-jun-2020 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva.

2. ANTECEDENTES

2.1. LA DEMANDA

Pretensiones: La actora solicitó que se declare la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de PORVENIR S.A.

Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a la AFP privada a retornar a COLPENSIONES la totalidad de los recursos que reposan en su cuenta individual, y sus respectivos rendimientos financieros.

Hechos: Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se afilió al Instituto de

a COLPENSIONES la totalidad de los recursos que reposan en su cuenta individual, y sus respectivos rendimientos financieros.

Hechos: Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el año de 1986. Que se trasladó el 11-nov-2004 del Régimen de Prima Media (RPMPD) al RAIS mediante la afiliación realizada por

PORVENIR S.A.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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Indicó que el asesor de PORVENIR S.A., le manifestó que al trasladarse al RAIS, obtendría mayor estabilidad, rentabilidad en sus aportes, además de las ventajas económicas que obtendría al cumplir la edad de pensión, y que. en el eventual fallecimiento, los aportes serían otorgados a sus hijos. Además, que se avecinaba una crisis financiera en las entidades del Estado, que posiblemente afectarían sus aportes pensionales

Relató que ha peticionado su retorno al RPMPD, mediante solicitudes del 08 y 09de enero del mismo año , dirigidas a , PORVENIR S.A. , y COLPENSIONES, respectivamente, pero que las mismas fueron denegadas por las mencionadas entidades de seguridad social.

2.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.2.1. COLPENSIONES: Replicó la demanda aceptando parcialmente los hechos y oponiéndose a las pretensiones por considerarlas infundadas y contrarias a derecho como quiera que la afiliación de la actora al RAIS fue libre y voluntaria, encarándole

oponiéndose a las pretensiones por considerarlas infundadas y contrarias a derecho como quiera que la afiliación de la actora al RAIS fue libre y voluntaria, encarándole el incumplimiento del art. 2º de la L. 797 de 2003 . Como excepciones de mérito formuló las que nominó : “precedente constitucional”,” cosa juzgada constitucional ”, “vigencia y aplicación de normas legales ”, “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, “buena fe de la demandada”.

2.2.2. PORVENIR S.A.: Notificada del auto admisorio de la demanda y dentro del término legal respondió el escrito introductorio cuestionando los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

Aclaró que la señora Libia Amparo Fernández Charry, se vinculó y trasladó voluntariamente a PORVENIR S.A, mediante solicitud que hiciera el 04 de noviembre de 1997, como consta el formulario de solicitud de vinculación No. 966579 suscrito por la demandante.

Indicó que, al momento de suscribir el formulario, se dejó expresa constancia de que la actora lo hizo en forma libre, espontánea y sin presiones. Así mismo que PORVENIR S.A , brindó la información veraz, integra y fidedigna, respecto al funcionamiento y las implicaci ones del traslado, de conformidad con las disposiciones legales vigente para la época.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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disposiciones legales vigente para la época.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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Precisó que la demandante dejo pasar 20 años para validar la conveniencia de continuar dentro del RAIS o trasladarse de régimen hasta antes de faltarle 10 años para cumplir la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, sin que lo hubiesen efectuado. Que no se puede alegar la nulidad, pues según el art. 1750 del Código Civil, el término de 4 años para alegar la nulidad relativa por error en el consentimiento se cuenta desde que se celebró el acto que se ataca. Que no existe prueba del engaño, ni existió error, fuerza o dolo que viciara el consentimiento. Que la Ley 100 ha sido ampliamente difundida en lo atinente al cambio de régimen en medios de comunicación.

Propuso las exceptivas de mérito nominadas como : “prescripción”, “ buena fe ”, “inexistencia de la obligación”, “excepción genérica”.

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en audiencia del 23 de junio de 2020, resolvió declarar ineficaz el traslado que realizó LIBIA AMPARO FERNÁNDEZ CHARRY, del sistema de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, el día 04 de noviembre de 1997, en consecuencia, ordenó trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y suma s adicionales con sus respectivos frutos e intereses que tenga en la cuenta la demandante, a la

individual con solidaridad, el día 04 de noviembre de 1997, en consecuencia, ordenó trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y suma s adicionales con sus respectivos frutos e intereses que tenga en la cuenta la demandante, a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-; y a esta última, aceptar el traslado.

Para arribar a dicha conclusión, reseñó las diferencias de los reg ímenes Pensionales, citando los literales b. y c. del art. 13 ejusdem, arts. 1502, 1508, 1740 de la Codificación Civil, y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; y después de realizar una sinopsis de la demanda, y las excepciones esgrimidas, en criterio de la jueza de conocimiento, a pesar de la suscripción del formulario de afiliación, éste resulta insuficiente para demostrar que la actora contaba con elementos de juicio suficientes para permitirle tomar una decisión consi ente, acerca de las diferencias de los regímenes y sus eventuales ventajas y desventajas, tales como el monto de capital necesario para pensionarse antes de la edad establecida en la Ley, o la afectación que tendría el bono pensional por la redención anticipada; es decir, existió consentimiento, pero no informado.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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Precisó que el deber de información se exige desde la expedición de la Ley 100 de 1993, y que PORVENIR S.A. no cumplió con la exigente carga probatoria de acreditar que la información sobre el cambio del régimen, fue clara y precisa, de cara

Precisó que el deber de información se exige desde la expedición de la Ley 100 de 1993, y que PORVENIR S.A. no cumplió con la exigente carga probatoria de acreditar que la información sobre el cambio del régimen, fue clara y precisa, de cara a las condiciones particulares de la trabajadora.

Frente a la prescripción, indicó que de conformidad con la jurisprudencia proferida por la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la acción judicial tendiente a que se declare la ineficacia del traslado es imprescriptible.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 PORVENIR S.A.

Interpuso recurso de apelación argumentando que la actora recibió la asesoría conforme a las obligaciones vigentes a la época, y que le corresponde a la parte demandante probar en que consistió el engaño y la falta de información. Dijo que el formulario de afiliación a PORVENIR S.A., suscrito en el año 1997, cumple con los requisitos previstos en el literal b del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, indicó que no se alegó́ y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquier a relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez.

Resaltó que el demandante actuó con negligencia y no cumplió con los deberes que el ordenamiento jurídico le impone, pues no acudió a los canales de información para investigar, las ventajas y desventajas del traslado al RAIS

4.1 COLPENSIONES

el ordenamiento jurídico le impone, pues no acudió a los canales de información para investigar, las ventajas y desventajas del traslado al RAIS

4.1 COLPENSIONES

Fundamentó el recurso de alzada, indicando que el juez de instancia erró al atribuirle la carga de la prueba, ya que según la regla del art. 167 del CGP, ésta correspondía a la actora, y no la cumplió, pues en el expediente no obró prueba tendiente a demostrar los engaños endilgados.

Adicionalmente, argumentó que el a quo ignoró el art. 13 de la L. 100 de 1993, ya que el demandante no cumplió con el término le gal para solicitar su trasladoRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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pensional. Igualmente, que erró el juez a exigir la doble asesoría, pues dicha carga no estaba vigente al momento de traslado.

Enfatizó que el demandante actuó con negligencia y no cumplió con los deberes que el ordenamiento jurídico le impone, pues no acudió a los canales de información para investigar, o encontrar la asesoría deprecada.

Indicó que la señora Libia Amparo Fernández, se afilió a PORVENIR S.A., en el año 1997, es decir, 3 años después de entrar en vigencia el RAIS, tiempo suficiente con el que contaba el actor, para conocer las condiciones del régimen y tomar una decisión consciente de su traslado

Solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia, se ordene la devolución de los gastos de administración, y se revoque la condena en costas.

decisión consciente de su traslado

Solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia, se ordene la devolución de los gastos de administración, y se revoque la condena en costas.

5.1. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA PRESENTAR

ALEGACIONES CONFORME A DECRETO 806 DE 2020.

En auto del 19-nov-2021 se dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones en segunda instancia conforme al a rt. 15 del D.L. 806 -2020; se rindieron conclusiones finales por la demandante y PORVENIR S.A., así.

5.1 PARTE DEMANDANTE: Solicitó se confirme la sentencia de primer grado, aduciendo que PORVENIR S.A., no brindó asesoría integral, verdadera y concisa sobre las consecuencias e impacto que implicaría el cambio de régimen pensional.

Reiteró que PORVENIR S.A., le indicó a la demandante que el ISS llegaría a su fin, y quedarían en un limbo su futuro pensional y el de su núcleo familiar; siendo ésta una información engañosa, que condujo a que el actor tomara la decisión de trasladarse al RAIS, afectando con ello sus derechos prestacionales.

5.2 PORVENIR S.A: Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que no se probó ninguno de los presupuestos establecidos en la ley para declarar la nulidad absoluta, como tampoco, la ineficacia del acto jurídico por el argumento jurisprudencial de la falta del consentimiento informado, como quiera que esta, cumplió con la carga probatoria de acreditar que suministró la información suficiente y objetivaRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público

jurisprudencial de la falta del consentimiento informado, como quiera que esta, cumplió con la carga probatoria de acreditar que suministró la información suficiente y objetivaRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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al momento de la vinculación como lo refleja el formulario de afiliación, el cual se trata de un documento público que se presume auténtico, además que no fue tachado ni desconocido en los términos previstos en la ley.

Adicionalmente, aludió que no se puede desconocer que Porvenir S.A siempre le garantizó el derecho de retracto, conducta que se prueba con la publicación que realizó en el diario el Tiempo el 14 de enero de 200 4, como dispuso inicialmente el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte.

Por último, s olicitó que, en caso de confirmarse la sentencia, se exceptuara a PORVENIR S.A de la devolución de los gastos de administración.

6. CONSIDERACIONES

6.1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los recursos de apelación y consulta en favor de Colpensiones, corresponde a la Sala determinar si se ajusta a derecho la decisión del juez de primer grado al concluir que el traslado de régimen pensional que realizó la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.

6.2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO

del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.

6.2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO

Las reglas desarrolladas en la L. 100 de 1993, enseñan que el Sistema General de Pensiones tiene como firme teleología el amparo de los ciudadanos de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte. Lo anterior, mediante el reconocimiento de las pensiones, y la progresividad de cobertura a los segmentos menos favorecidos.

Las características, finalidades y objetivos de la Seguridad Social, tienen amplia incidencia en la garantía fundamental de todos los ciudadanos a una vida digna. Una de tales peculiaridades es la elección libre y voluntaria por parte de los afiliados tanto del régimen pensional, como de la entidad que administraría los respectivos fondos. El marco tuitivo de esa garantía se desprende del art. 13 de la L. 100 de 1993, en su literal b) al indicar “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por elRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.

En concordancia con lo anterior, el texto original del numeral 1º del artículo 97 d el Estatuto del Sistema Financiero aplicable a las Administradoras de Fondos de Pensiones, vigente para la fecha de los hechos objeto del presente asunto, establece que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que

Estatuto del Sistema Financiero aplicable a las Administradoras de Fondos de Pensiones, vigente para la fecha de los hechos objeto del presente asunto, establece que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado”.

Efectuado el estudio del marco jurídico aplicable al sub examine, procede esta Sala a verificar si se encuentra afectado y por ende viciado el acto de afiliación, por haber faltado las entidades a los deberes de información cierta, suficiente, clara y oportuna, así como los deberes de asesoría y buen consejo.

Sobre la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del art. 13 de la L. 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL2209-20211, precisó que “necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión (…) no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Ahora en cuanto a la ineficacia de la afiliación por vicio en el consentimiento y la

suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Ahora en cuanto a la ineficacia de la afiliación por vicio en el consentimiento y la carga de la prueba de dicha anomalía, esa misma Corporación en sentencia SL 19447 del 27 de sept iembre de 2017, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, decantó que “existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los

1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL2209-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”2.

En el caso concreto, la parte demandante, alega que PORVENIR S.A., omitió el deber profesional y legal que le asistía de brindar información clara, completa, suficiente y detallada sobre las consecuencias de traslado de régimen, pues, no se demostró tal

profesional y legal que le asistía de brindar información clara, completa, suficiente y detallada sobre las consecuencias de traslado de régimen, pues, no se demostró tal supuesto, la Sala determinará si ello es cierto.

Al respecto se advierte que la demandante suscribió formato de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” el día 04-nov-1997 con PORVENIR S.A.–según documento incorporado en folio proceso ordinario laboral oficio 10-, libelo con el cual se corrobora en principio la manifestación de volu ntad de pertenecer a ese régimen, tal como lo preceptúa el literal b) del art. 13 de la L. 100 de 1993. Sin embargo, no resulta admisible sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada y se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, últimamente en la sentencia SL2329-2021, quien al respecto ha sostenido que:

“Por lo demás, afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» o «de manera libre, espontánea y sin presiones», como ciertamente se señala en el formulario de folio 27, no son suficient es para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.”

Del elenco probatorio no se avizora que la AFP cuestionada, haya cumplido con la

interés público. Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.”

Del elenco probatorio no se avizora que la AFP cuestionada, haya cumplido con la obligación de suministrarle a la actora la información que le permitiera comprender las secuelas de dicho traslado, lo que de entrada lleva a inferir el incumplimiento de lo

2 En cuanto a la carga probatoria en cabeza de la parte demandada en esta clase de asuntos, también es oportuno lo dicho por la CSJ SCL en sentencia del 09 de septiembre de 2008 Rad. 31989, según la cual “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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dispuesto en los arts. 14 y 15 del D. 656 de 1994 y al deber de información al que hizo referencia la Corte Suprema de Justicia, tanto en la sentencia citada en precedencia, como en la sentencia SL2207-20213, cuando precisó:

“(…) basta con reiterar lo expuesto en sede casaciones en cuanto a que (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara,

previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, (ii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información, y (iii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera..”

Entonces, no se probó que la información dada por la AFP censurada, a la demandante, estuvo orientada por un consentimiento informado. Sin especulación no es posible inferir la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, que se hubiese manifestado a la actora, quien desconocía las modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro.

Adicional a lo ya discurrido, se observa en los formula rios o solicitudes de afiliación a la AFP privada, que en ninguno de ellos se registra con claridad cuál fue la información suministrada. Nada se sabe respecto de la eventual capacitación completa respecto de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, más allá de un enunciado pre determinado de voluntad de afiliación, que en momento alguno da cuenta del cumplimiento del deber de información y amparo del consentimiento informado que debe garantizársele al afiliado.

prima media al de ahorro individual, más allá de un enunciado pre determinado de voluntad de afiliación, que en momento alguno da cuenta del cumplimiento del deber de información y amparo del consentimiento informado que debe garantizársele al afiliado.

Sobre el particular, los fondos apelantes argumentan en su alzada que era carga de la demandante probar la presunta falta de consentimiento. Desconocen tales razonamientos que los precedentes pacíficos y reiterados repugnan tal censura. Recientemente en sentencia SL2208-2021, el máximo juez de trabajo recordó:

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2207-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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“En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL4426 -2019 y CSJ SL373 -2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones media nte la prueba que acredite que cumplió esta obligación.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está

que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones media nte la prueba que acredite que cumplió esta obligación.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).”4

Visto lo anterior, este Colegiado debe iterar que las AFP tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre su situación pensional. La carga en mención se le impone en forma legítima, en virtud de que resulta a todas luces lógico, que la entidad posee un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional frente al afiliado. Por lo que a ésta no le corresponde probar la omisión de la información en que incurrió el profesional para convencerlo de su traslado.

Por ello, desaciertan las tesis de las demandadas, al esgrimir que no se probó de manera concreta en qué consistió el engaño a la demandante, pues la razón que determina la ineficacia en el traslado, es la carencia de prueba sobre una asesoría

manera concreta en qué consistió el engaño a la demandante, pues la razón que determina la ineficacia en el traslado, es la carencia de prueba sobre una asesoría completa, como desde esa época debía brindarse, respecto de las repercusiones del cambio de régimen pensional.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2208-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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Debe precisar la Sala que la eventual preparación académica o su condición de profesional no inciden en la calidad de la información que, como administradora de pensiones, las entidades estaban en la obligación de suministrarle a quien se iba a trasladar, en virtud del mandato legal; de modo que no es posible excusar su omisión en una calidad específica de la contraparte o en su eventual conocimiento de la ley vigente, pues ese deber de asesoría debida que estaba a su cargo es ineludible y no se encuentra condicionado.

En respaldo de lo anterior, y teniendo en cuenta que las AFP accion adas alegaron que para la fecha en que ocurrieron estos traslados no tenían los deberes de información y constancia de asesoría que hoy se les exige, en palabras de los precedentes reiterados, éstas han tenido siempre la obligación de brindar información al afiliado.

Así, verbi gratia en sentencia SL2209-2021 se sostiene de manera enfática que “[…] desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían

al afiliado.

Así, verbi gratia en sentencia SL2209-2021 se sostiene de manera enfática que “[…] desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.”5

Lo impuesto a las entidades demandadas, en especial a PORVENIR S.A., fue la de acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (CSJ SL1509-2021), lo cual no fue cumplido. El formato de afiliación y la manifestación de asentimiento que en él se hace no es prueba suficiente del cumplimiento del deber de información ni permite conocer cuáles fueron las capacitaciones y la información que permitió al afiliado cambiarse de régimen de manera objetiva.

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2209-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2209-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-00176

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Además, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, precisó que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por el paso del tiempo o los traslados de administradoras dentro de este último régimen, porque la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación