TSDJ NVA SCFL - 41551310400120230005601-(01-08-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Aprobación Acta n.° 0968

I.- ASUNTO

Resolver la impugnación que presenta la Fundación Famiamor como agente oficiosa de Diana Fernanda López Grijalba, contra el fallo del pasado 16 de junio, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, que declaró improcedente la acción de tutela incoada contra de la Nueva EPS.

II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Explica que Diana Fernanda López Grijalba fu ngió como aprendiz del SENA en la Fundación Famiamor , del 27 de febrero de 2022 a l 22 de mayo hogaño . Agrega que el pasado 25 de noviembre solicitó a la Nueva EPS transcribir la licencia de maternidad , comprendida d el 13 de noviembre al 20 de marzo hogaño. Empero, la Nueva EPS denegó el pago por incumplir con el tiempo mínimo de cotización . Confuta aquella respuesta porque pagó la segur idad social desde febrero de 2022 hasta la fecha del parto.

Alega que la aludida respuesta vulnera los derechos fundamentales de su agenciada y depreca amparo al derecho a la seguridad social y pide:Rad: 415513104001-2023-00056-01

Accionante: Diana Fernanda López Grijalba

Accionado: Nueva EPS

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Accionante: Diana Fernanda López Grijalba

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“ORDENAR a la NUEVA EPS reconozca el pago de la licencia de maternidad de la s eñora DIANA FERNANDA LOPEZ (sic) GRIGALBA, quien para el momento del parto se encontraba vinculada como aprendiz del SENA en la Fundación Social

FAMIAMOR”.

III.- TRÁMITE IMPARTIDO

El primero de junio hogaño fue admitida y corrió traslado del escrito para que la accionada se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la quejosa . Asimismo, vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAy a Medimas EPS en liquidación.

IV.- RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAsostiene que, en la misma demanda, ninguna vulneración de derechos observa. Reclama declarar falta de legitimación en la causa por pasiva.

Medimas EPS en Liquidación niega que la agencia ofi ciosa fuese probada. Alega que la encargada de asumir el pago de la l icencia de mater nidad es la Nueva EPS que afilió a la accionante. Pide declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad.

La Nueva EPS destaca que Diana Fernanda está afiliada en el régimen contributivo. Acepta que la Fundación Famiamor solicitó el pago de la licencia de maternidad, el 27 de marzo hogaño, por tanto , el tres de abril neg ó lo reclamado porque el aporte de noviembre de 2022 fue extemporáneo . Solicita

contributivo. Acepta que la Fundación Famiamor solicitó el pago de la licencia de maternidad, el 27 de marzo hogaño, por tanto , el tres de abril neg ó lo reclamado porque el aporte de noviembre de 2022 fue extemporáneo . Solicita rechazar por improcedente la acción, por la aludida mora en el pago de aportes

V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Destaca que Adriana María Esquivel Cardozo n unca expresó que actuaba en calidad de agente oficioso, aunque de la lectura de los hechos y pretensiones deRad: 415513104001-2023-00056-01

Accionante: Diana Fernanda López Grijalba

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la demanda pudo inferirlo, sin embargo, omitió acreditar la imposibilidad de Diana Fernanda López Grijalba para interponer la acción de tutela. Subraya que en el libelo ninguna alusión hace al respecto ni aporta prueba que ella estuviese en incapacidad física o mental, o indefensión que le haga imposible acudir en forma directa a la justicia.

Aunado a ello, destaca que notificó 1 a la señora López Grijalba del trámite Constitucional, sin que ratificara los hechos y pretensiones contenidos en la solicitud de amparo, razón por la cual resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la ACCIÓN DE TUTELA interpuesta por ADRIANA MARIA ESQUIVEL CARDOZO, en calidad de Representante Legal de la FUNDACIÓN SOCIAL

FAMILIA, MUJER, ADOLESCENCIA, INFANCIA, CON AMOR –

TUTELA interpuesta por ADRIANA MARIA ESQUIVEL CARDOZO, en calidad de Representante Legal de la FUNDACIÓN SOCIAL FAMILIA, MUJER, ADOLESCENCIA, INFANCIA, CON AMOR – FAMIAMOR – actuando como agente oficioso de la señora DIAN A FERNANDA LOPEZ GRIJALBA contra la NUEVA EPS, conforme lo considerado”.

VI.- IMPUGNACIÓN

Alega que el fallo desconoce que Diana Fernanda López Grijalba era aprendiz SENA en la Fundación Famiamor , entidad encargada de pagar la licen cia de maternidad, lo que motivó a interponer la acción de tutela , debido a que, al ser ellos los patrocinadores de la pasante, son titulares del amparo constitucional.

Rechaza que la agencia oficiosa deba ser expresa pues la Corte Constitucional2 permite que también puede ser tácita, siempre que en los hechos y pretensiones hagan evidente que actúa como tal. Aunado a ello, basta con que el agenciado jamás se oponga y así dé a entender que está de acuerdo con ella.

Alega que el juez de primera instancia aplicó un ritualismo excesivo para dar prioridad a las formas por encima de la realidad jurídica y los derechos de la

1 dianafernanda26l@gmail.com - correo que fue extraído del contrato de aprendizaje anexado por la agente oficiosa – y la agenciada 2 T-072 de 2019Rad: 415513104001-2023-00056-01

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accionante, situación que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, razón por la cual solicita: “(…) reconocer el pago de la licencia de maternidad por las semanas efectivamente cotizadas por la Fundación FAMIAMOR a la seguridad social en salud de la aprendiz SEN A DIANA FERNANDA LOPEZ

GRIJALBA”.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer la alzada de la presente acción Constitucional, toda vez que el fallo de primera instancia fue proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, de quien este Tribunal es superior jerárquico.

En el presente caso, la Fundación Famiamor interpone acción de tutela a favor de Diana Fernanda López Grigalba en procura de obtener el amparo al derecho a la seguridad social, toda vez que la Nueva EPS negó el pago de la licencia de maternidad solicitada el 25 de noviembre de 2022 , comprendida del 13 de noviembre al 20 de marzo hogaño.

Frente a ello, el despacho de primera instancia decidió “declarar improcedente” el mecanismo tutelar invocado al considerar que Adriana María Esquivel Cardozo, representante legal de la Fundación Famiamor , nunca expresó que actuaba en calidad de agente oficioso, aunque de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda pudo inferirlo, y en razón a que omitió acreditar la imposibilidad de Diana Fernanda López Grijalba para interponer la acción de tutela, motivo por el cual concluyó que no se cumple con el requ isito de

pretensiones de la demanda pudo inferirlo, y en razón a que omitió acreditar la imposibilidad de Diana Fernanda López Grijalba para interponer la acción de tutela, motivo por el cual concluyó que no se cumple con el requ isito de legitimidad por activa, d ecisión que no comparte el impugnante , pues estima que la agencia oficiosa puede ser tacita, según jurisprudencia de la Corte Constitucional3, siempre que de la situación fáctica y pretensiones hagan evidente qu e actúa como tal. Aunado a ello, afirma que basta con que el agenciado jamás se oponga y así dé a entender que está de acuerdo con ella. Al

3 T-072 de 2019Rad: 415513104001-2023-00056-01

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respecto, procederá entonces esta Sala a analizar si fue acertada la decisión que adoptó el a quo.

En razón a la legitimación en la parte activa, la Sentencia T-417 de 20134 indica:

“Así, quien sienta realmente amenazado o vulnerado un derecho fundamental, podrá acudir ante un juez de la República, “en todo momento y lugar”, procurando obtener la orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. Teniendo la posibilidad de ser ejercida por toda persona que padezca esa amenaza o vulneración, directamente o por quien actúe a su nombre, existen casos en los cuales la pretensión d ebe ser rechazada en razón a que el sujeto que la presenta no se

que padezca esa amenaza o vulneración, directamente o por quien actúe a su nombre, existen casos en los cuales la pretensión d ebe ser rechazada en razón a que el sujeto que la presenta no se encuentra legitimado para hacerlo.

(…) Por ello, este mecanismo de defensa judicial no admite que se pueda asumir de manera indeterminada o ilimitada la representación de otro y demandar pro tección constitucional a su nombre, ni la informalidad que caracteriza a la acción de tutela se opone a que su ejercicio esté sometido a requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa. ” (Resaltado por la Sala)

Frente a esta circunstancia, se hace pertinente indicar que si bien le asiste razón al a quo al considerar que efectivamente el presente trámite tutelar carece de legitimación por activa, éste incurrió en yerro al haber admitido la demanda pese a tal irregularid ad, surgiendo el deber del fallador de verificar el referido requisito desde su admisión, y como quiera que procedió a darle trámite se encontraba en la obligación de declarar la nulidad de su propia actuación para seguidamente conceder el término legal pa ra la subsanación, circunstancia que permite a este Tribunal acoger la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5 que refirió:

“…la eventual falta de legitimación del agente oficioso de debió exponerse por la autoridad judic ial de primera instancia en el auto de inadmisión de la demanda y, en tal virtud, concederle a la parte la oportunidad y la garantía de subsanarla, lo que le imponía al

exponerse por la autoridad judic ial de primera instancia en el auto de inadmisión de la demanda y, en tal virtud, concederle a la parte la oportunidad y la garantía de subsanarla, lo que le imponía al

4 Corte Constitucional, Sentencia T-417 del 08 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 CSJ, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas Nro. 2, Tutela de 2ª Instancia Rad. 127561, ATP 1907 del 06 de diciembre de 2022, M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.Rad: 415513104001-2023-00056-01

Accionante: Diana Fernanda López Grijalba

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agente reforzar y acreditar las justificaciones de su intervención en nombre y representación del agenciado.

Esas explicaciones, en efecto, debían otorgarse dentro del término legal ante la inadmisión de la acción, so pena del rechazo de la misma, y no a través del recurso de impugnación, como acontece en el presente trámite.

En otras palabras, si de declarar la falta de legitimación en la causa por activa se trata, ello debe ser resuelto en el auto de inadmisión y luego en el de rechazo, más no en el fallo de la tutela.

La inadmisión de la tutela tiene un doble propósito. Le permite al juez constitucional salvar cualquier error en el procedimiento para adentrarse al estudio de la demanda y, a la vez, es la única oportunidad conferida a la parte demandante para que corrija

La inadmisión de la tutela tiene un doble propósito. Le permite al juez constitucional salvar cualquier error en el procedimiento para adentrarse al estudio de la demanda y, a la vez, es la única oportunidad conferida a la parte demandante para que corrija cualquier irregularidad formal o sustancial que impida el examen material de la controversia. Ello asegura el debido proceso.”

Bajo este entendido, la decisión de instancia erró al “declarar improcedente” el trámite tutelar, por cuanto nunca acreditó que Diana Fernanda estuviese imposibilitada para acudir de manera dir ecta ante el juez constitucional . Lo procedente era inadmitirla y concederle tres días para subsana r la falencia en torno a la legitimación en la causa por activa. De omitir hacerlo, rechazarla y de ningún modo continuar su trámite. El precedente jurisprudencial aludido explica que el tema de legitimación debe verificarse desde el inicio para determinar la admisibilidad de la demanda o posterior rechazo, evento que soslayó.

Ahora, como la accionante luego de emiti rse el fallo allegó memorial donde manifestaba que la Fundación actuaba como su agente oficioso 6, es a tardía diligencia en absoluto la subsana porque fue posterior al fallo y de ningún modo produce efectos hacia el pasado.

6 Archivo 10 Memorial accionante. “Señores Famiamor: Yo DIANA FERNANDA LOPEZ GRIJALBA identificada con CC. 1.007.897.821 de Pitalito Huila, quien se desempeñaba como Aprendiz Sena de la Fundación FAMIAMOR, solicite amablemente su ayuda para que se interpusiera una tutela contra la

identificada con CC. 1.007.897.821 de Pitalito Huila, quien se desempeñaba como Aprendiz Sena de la Fundación FAMIAMOR, solicite amablemente su ayuda para que se interpusiera una tutela contra la NUEVA EPS para q ue se reconociera mi licencia de maternidad y al parecer no fue procedente porque yo no manifesté que estaba de acuerdo con que se interpusiera la misma por medio de FAMIAMOR como agente Oficioso. Aclaro que a mi si me llego el correo del juzgado pero yo pensé que si estaba de acuerdo, no habia necesidad de escribirles que si lo estaba. Por lo tanto, por medio de este correo ratifico que yo si estaba de acuerdo en que se pusiera la tutela en mi nombre”.Rad: 415513104001-2023-00056-01

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Por lo anterior, y para que la parte actora cuente con la oportunidad procesal de subsanar la demanda en lo atinente al tema de su legitimación, habrá de invalidarse la actuación desde el auto mismo de admisión, inclusive, manteniendo incólumes los traslados y el recaudo probatorio obtenido, para que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito , resuelva en debida forma sobre su admisión o inadmisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,

RESUELVE

Decretar la n ulidad de la presente acción desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de

del Distrito Judicial de Neiva,

RESUELVE

Decretar la n ulidad de la presente acción desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, aclarándose que en caso de admitirse conservarán validez las pruebas recaudadas y los traslados cumplidos, por los argumentos expuestos.

Devuélvanse las diligencias al despacho de origen, para lo de su cargo.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO MagistradaRad: 415513104001-2023-00056-01

Accionante: Diana Fernanda López Grijalba

Accionado: Nueva EPS

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CAMILO VILLARREAL HERRERA

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria