TSDJ NVA SP - 41001310700120220014002-(01-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

Neiva, miércoles primero (1°) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 100

Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00140 02

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de la consulta del auto proferido el pasado 26 de enero por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual resolvió el inci dente de desacato promovido por María Dolores Sterling Palomares contra NUEVA E.P.S., declaró el incumplimiento al fallo de tutela por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la E.P.S . accionada y la sancionó con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

II. ANTECEDENTES

Tramitada en primera instancia la acción de tutela, el 10 de noviembre de 2022 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva tuteló los de rechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida y ordenó lo siguiente:Consulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 2 de 7 “Segundo. - ORDENAR, al REPRESENTANTE LEGAL y a la

Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 2 de 7 “Segundo. - ORDENAR, al REPRESENTANTE LEGAL y a la DIRECTORA ZONAL HUILA de la NUEVA EPS, como servidoras funcionalmente competentes, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la de notificación de esta sentencia, autoricen y realicen todas las gestiones necesarias para que se fije fecha para la prestación efectiva de los servicios de junta especializada para evaluación de reemplazos articulares y reemplazo total de cadera izquierda tal y como lo ordenó su médico tratante”.

Ante el desconocimiento de la orden constitucional, el 22 de noviembre de 2022 la accionante promovió incidente de desacato que mediante auto del 6 de diciembre último concluyó con sanción de la funcionaria obligada. El proveído fue consultado ante esta Corporación y revocado el 13 de diciembre de 2022.

Tras considerar que, la orden judicial seguía sin cumplirse, el pasado 13 de enero se promovió nuevo incidente de desacato , ocasión cuando el a quo ordenó requerir a José Fernando Cardona Uribe, Director General de Nueva E.P. S, Katherine Towsend Santamaría y Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Regional Centro Oriente y Gerente Zonal Huila de la misma entidad, para que obedecieran el fallo de tutela y, paralelamente, inició el presente incidente contra l os precitados, concediéndoles 3 días para ejercer la defensa. Finalmente, el 26 de enero anterior

de tutela y, paralelamente, inició el presente incidente contra l os precitados, concediéndoles 3 días para ejercer la defensa. Finalmente, el 26 de enero anterior se declaró el desacato cometido por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz , Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS y se le irrogaron las sanciones arriba señaladas.

III. LA DECISIÓN CONSULTADA

El a quo luego de relacionar la actuación procesal y explicar la naturaleza jurídica y finalidad del incidente de desacato, declaró responsable del desacato a la orden de tutela a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva EPS, pues pese haberse realizado la junta médica requerida por la usuaria y expedido las órdenesConsulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 3 de 7 médicas para la cirugía de reemplazo protésico total primario completo de cadera, este procedimiento aún no se materializado, luego de transcurrir 2 meses y 11 días desde cuando se profirió el fallo tutela.

IV. CONSIDERACIONES

Dígase preliminarmente que, según decantada posición jurisprudencial, el incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden de tutela, pudiendo el Juez

incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden de tutela, pudiendo el Juez constitucional aplicar las sanciones de arresto y multa al responsable. Sobre la naturaleza de este incidente, la Corte Suprema de Justicia expresó:

“(…) el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales.

5.4. Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).”1

Según enseñanza jurisprudencial 2, para declarar el desacato e imponer la s sanciones, debe medir no solo el incumplimiento al fallo tutela sino la negligencia

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625 -2017,

sanciones, debe medir no solo el incumplimiento al fallo tutela sino la negligencia

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625 -2017, radicación n.° 94544 del 26 de octubre de 2017. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 2 Corte Constitucional, sentencias T763 de 1998 y T-939 de 2005Consulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

Accionado: Nueva E.P.S.

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 4 de 7 comprobada, por tratarse de una responsabilidad subjetiva y no formal, lo que sólo puede deducirse luego del trámite incidental – surtido con observancia del debido proceso y garantizando el derecho de defensa –, permitiéndosele al demandado acreditar el obedecimiento a la orden constitucional.

Al revisar la responsabilidad de quien es señalado como autor del desacato, se tendrá en cuenta su intencionalidad, voluntariedad o deseo de burlar la orden judicial impartida para su estricto cumplimiento. Es decir, se valorará si la omisión responde al propósito de desoír una orden judicial3. Al respecto la Corte Suprema de Justicia concluyó:

“Por otra parte, en el proceso de verificación que adelanta el juez del desacato, es menester analizar, conforme al principio constitucional de buena fe, si el conminado a cumplir la orden se encue ntra inmerso en

de Justicia concluyó:

“Por otra parte, en el proceso de verificación que adelanta el juez del desacato, es menester analizar, conforme al principio constitucional de buena fe, si el conminado a cumplir la orden se encue ntra inmerso en una circunstancia excepcional de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para conducir su proceder según lo dispuesto en el fallo de tutela. Bajo esa óptica, no habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que (i) la orden de tutela no ha sido precisa, porque no se determinó quién debía cumplirla o porque su contenido es difuso, y/o (ii) el obligado ha adoptado alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”4 (Destaca la Sala)

Descendiendo al caso en estudio, nótese que mediante el fallo del 1 0 de noviembre de 2022 se tutelaron los derechos a la seguridad social, salud y vida a la tutelante y se ordenó a Nueva E.P.S. autorizar y realizar “todas las gestiones necesarias para que se fije fecha para la prestación efectiva de los servicios de junta especializada para evaluación de reemplazos articulares y reemplazo total de cadera izquierda tal y como lo ordenó su médico tratante”.

3 Sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, STP14619-2021, Radicado N° 118293 del 17 de agosto

de 2021. M.P. Hugo Quintero Bernate.Consulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 5 de 7 La agraviada se quejó, por que la Nueva EPS no cumplió la precitada orden constitucional, toda vez que el pasado 14 de diciembre se efectuó la junta médico – quirúrgica, habiéndose determinado por los especialistas en ortopedia y traumatología adscritos a la Clínica Belo Horizonte, la necesidad del reemplazo total de la cadera izquierda , como también expedido la orden quirúrgica (Reemplazo Protésico Total Primario Complejo de Cadera – Artrosis secundaria), la orden de práctica de exámenes paraclínicos y la valoración por anestesiología; sin embargo, al solicit ar la autorización del procedimiento requerido, le informaron que la junta médica especializada ya no era válida y debía realizarse nuevamente, habiéndose programada para el mes de marzo de 2023.

Frente a los reclamos de la accionante, como la funcionaria incidentada, Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S. no hizo ninguna manifestación, pese habérsele permitido el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, aplicable resulta el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniéndose por cierto las afirmaciones de la quejosa.

De cara al anterior panorama probatorio, aunque la Sala en pretérita ocasión, al

aplicable resulta el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniéndose por cierto las afirmaciones de la quejosa.

De cara al anterior panorama probatorio, aunque la Sala en pretérita ocasión, al resolver un trámite de similar naturaleza también promovido por la usuaria afectada, consideró que Nueva E.P.S. tenía interés en cumplir la orden de tutela, por haber desplegado gestiones inequívocas para desagraviar a la afectada, lo cierto es que la actual situación permite a la Sala arribar a conclusión distinta, pues la obligada no adujo motivo válido o razonable para justificar la no práctica de la cirugía de Reemplazo Protésico Total Primario Complejo de Cadera , necesaria para el tratamiento de la artrosis secundaria sufrida por María Dolores Sterling Palomares, pese haber sido ordenada en su momento por la junta médica especializada en ortopedia y traumatología.Consulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 6 de 7 En estas condiciones, la paciente estaría en un estado de in certidumbre sobre cuándo se practicará la cirugía, pues la EPS le manifestó que la inicial junta especializada había pedido validez o vigencia, siendo que ya un juez constitucional había ordenado realizar ese procedimiento quirúrgico en un término perentorio.

En ese orden de ideas, razón le asistió al juzgado en declarar en desacato a Elsa

constitucional había ordenado realizar ese procedimiento quirúrgico en un término perentorio.

En ese orden de ideas, razón le asistió al juzgado en declarar en desacato a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, pues a la fecha y después de más de 2 meses de expedida la orden de tutela, la vulneración a la seguridad social, salud y vida de la tutelante se mantiene y la sancionada no ha demostrado haber al menos desplegado acciones positivas a fin de acatar el multicitado mandato judicial.

Obsecuente a lo antes motivado y concluido, esto es, habiendo Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva EPS, desoído por completo lo dispuesto en el fallo de tutela, lo procedente será avalar la decisión consultada.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la providencia de origen y fecha arriba señaladas.

SEGUNDO. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado de instancia y a las partes, acudiendo al medio más expedito a disposición de la Secretaría.Consulta incidente desacato: 41001 3107 001 2022 00140 02

Accionante: María Dolores Sterling Palomares

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 7 de 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 7 de 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

(Providencia virtual) 5

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

(Providencia virtual)

HERNANDO QUINTERO DELGADO

(Providencia virtual)

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria (Providencia virtual)

5 La presente decisión se suscribe d e forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22 -11972 del 30 de septie mbre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.