TSDJ NVA SP - 41001310900620230000700-(03-05-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, Tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Aprobación Acta N°0527

I.- ASUNTO

Procede la Sala a resolver en grado d e consulta la decisión tomada el 24 de abril de 2023 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Neiva , en el incidente de desacato promovido por el señor Gildardo Sánchez Tovar , en contra del BRIGADIER GENERAL EDILBERTO CORTÉ S MONCADA en calidad de Directo r de Sanidad del Ejército Nacional.

II.- ANTECEDENTES RELEVANTES

El Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva el 28 de abril de 2022 amparó el derecho a l debido proceso del señor Gildardo Sánchez Tovar, así el que ordenó:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a l debido proceso del señor GILDARDO SANCHEZ TOVAR, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horasRadicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

Accionante: GILDARDO SANCHEZ TOVAR

Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL

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hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, notifique al señor

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hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, notifique al señor GILBERTO SANCHEZ TOVAR, el resultado de la junta Medica laboral practicada el 16 de noviembre de 2022. (…)”

Ante el presunto i ncumplimiento de lo ordenado, la accionante promovió in cidente que culminó el p asado 24 de abril de 2023. Allí declaró probado el desacato d el Director de Sanidad del Ej ército Nacional , el B rigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA. Por tanto, lo sancionó con un día de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente.

III.- PROVIDENCIA A REVISAR

El togado luego de estudiar y relacionar la actuación procesal y explicar la naturaleza jurídica y finalidad del incidente, declaró probado el desacato puesto que el aludido funcionario nunca cumplió con la orden impartida el 28 de abril de 2022 transcrita, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Neiva.

Para resolver la consulta llegó la actuación a esta Corporación.

IV.- CONSIDERACIONES

Esta Sala como superior funcional del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Neiva, tiene competencia para conocer en el grado de consulta la sanción impuesta en el incidente adelantado1. Este es un instrumento jurídico de carácter procesal utilizado para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.

Es inconcuso que el Juez de primera instancia conserva competencia para verificar

incidente adelantado1. Este es un instrumento jurídico de carácter procesal utilizado para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.

Es inconcuso que el Juez de primera instancia conserva competencia para verificar el cumplimiento de la orden hasta que se restablezca el derecho o desaparezcan las causas de la violación 2. Si el responsable del agravio contraviene lo dispuesto lo ordenado “se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere

1 De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 2 al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991Radicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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procedido (…) y adoptará dir ectamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”.

En auto 288/2020, la Corte Constitucional sobre el incidente precisó:

1. […] El Decreto 25 91 de 1991 3 prevé dos tipos de mecanismos para garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas en las sentencias de tutela, que son: ( i) el cumplimiento del fallo; y (ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incide nte de

garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas en las sentencias de tutela, que son: ( i) el cumplimiento del fallo; y (ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incide nte de desacato. Estos mecanismos están instituidos para que se respete el debido proceso (artículo 29 CP), y el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 ibidem) en cuanto se refiere a la fase definitoria de los litigios, y de esa m anera las decisiones de los jueces no se conviertan “en meras proclamaciones sin contenido vinculante”4. - Negrillas fuera de texto original

2. En relación con el cumplimiento, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que mediante este trámite el ju ez podrá requerir a la autoridad responsable o a su superior jerárquico para que haga inmediatamente efectivas las órdenes emitidas en el fallo de tutela5.

3. Por su parte, el incidente de desacato, previsto en el artículo 57 del anotado Decreto 2591 de 1991 6, es un mecanismo procesal que puede conducir a la imposición de una sanción a la persona que, en efecto,

3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela”. 4 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008. 5 “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable

agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 6 “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.”Radicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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incumple la orden de amparo constitucional. En la sentencia C -367 de 2014 esta corporación consideró lo siguiente:

“[…] (i) el fundamento normativo d el desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los podere s disciplinarios del juez constitucional; [...] (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para s ustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción (…) es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los

aducir hechos nuevos para s ustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción (…) es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”7.

7 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014.Radicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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4. Así pues, las diferencias entre los instrumentos de trámite de cumplimiento e i ncidente de desacato han sido abordadas de manera reiterada en distintas providencias de esta Corte. Por ejemplo, en el Auto 508 de 2018, la Sala Segunda de Revisión señaló:

cumplimiento e i ncidente de desacato han sido abordadas de manera reiterada en distintas providencias de esta Corte. Por ejemplo, en el Auto 508 de 2018, la Sala Segunda de Revisión señaló: “(…)(i) el cumplimiento es obligatorio en tanto hace parte de la garantía constitucional, mientras que el desacato es incidental porque se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; (ii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iii) el cumplimiento es de oficio , aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (iv) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento, puesto que son dos mecanismos procesales distintos, ya que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tenga como alternativa este incidente.”8

Recuérdese que la sentencia SU-034 de 2018 enseña que:

“…al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario. Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como: (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un es tado de cosas

tomarse en cuenta variables como: (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un es tado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las ór denes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órden es, y

8 Corte Constitucional, auto 508 de 2018, sección 1.4.Radicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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(iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias qu e le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.” 9

Al verificar estos elementos, el juez que conoce del desacato puede entrar a determinar si en efecto la orden judicial revisada la satisfizo su destinatario10, por lo que el incidente puede concluir así:

dispuestas en el fallo de tutela.” 9

Al verificar estos elementos, el juez que conoce del desacato puede entrar a determinar si en efecto la orden judicial revisada la satisfizo su destinatario10, por lo que el incidente puede concluir así:

“(i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden.

(ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, está sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos ca mbios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma. Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sino que además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la gar antía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados.

9 Sentencia T – 527 de 2012, con ponencia del M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

primordial de la acción de tutela, cual es lograr la gar antía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados.

9 Sentencia T – 527 de 2012, con ponencia del M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 conducta esperadaRadicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y/o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de

1991. A diferencia de las sanciones penal es, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo.”

Constatada la realidad procesal con los presupuestos legales y jurisprudenciales citados, es evidente que el procedimiento adelantado en el trámite de la acción como en el incidente se ajustó a derecho, con apego a la norma y con respeto a los derechos de las partes . Así mismo, se estableció de manera razonable que la accionada omitió cumplir las órdenes impartidas en el fallo.

Por último, a la fecha, la Dirección de Sanidad del Ej ército Nacional, en cabeza del Brigadier General Edilberto Cortés Moncada de ningún modo dio solución a lo prescrito, ni durante el incidente justificó su preterición.

Sin embargo, destacó un error en el Auto del 12 de abril de 2023, que ordenó

Brigadier General Edilberto Cortés Moncada de ningún modo dio solución a lo prescrito, ni durante el incidente justificó su preterición.

Sin embargo, destacó un error en el Auto del 12 de abril de 2023, que ordenó requerir al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, y a su superior jerárquico, el Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, Director General de Sanidad Militar, pues es el señor Jaime Eduardo Torres Ramírez, en su calidad de Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional, quien funge cómo superior funcional del Brigadier General Cortés M oncada; ye rro que fue enmendado por el a quo mediante auto del 20 de abril hogaño que dispuso vincularlo al trámite incidental.

De igual forma, la responsabilidad subjetiva está demostrada con los requerimientos relacionados con el acceso a los resultados de la Junta M édico laboral practicados el 16 de noviembre de 2022 al señor Gildardo Sánchez Tovar. Además, en el fallo de tutela se desprende que la Dirección de Sanidad del Ej ército Nacional debía cumplir con dicha obligación dentro de las cuarent a y ocho horas hábiles siguiente s. Por esto, e l Brigadier General Edilberto Cortés Moncada , cabeza de la dirección mencionada, es sancionado por desatender la aludida orden y, por otro lado, por suRadicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

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desidia para dar explicaciones o justificaciones objetivas y razonables; esto llevó a inferir que su actuar era negligente y displicente por voluntad.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé como consecuencia de este desobedecimiento a la orden de tutela arresto de hasta seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de esos rangos, el despacho de primera instancia impuso un día de arresto y un salario mínimo legal mensual vigente de multa, que son proporcionales a la conducta observada del incidentado.

Por las razones expuestas, es menester de esta Sala confirmar la decisión emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Neiva , por ajustarse su decisión a los lineamientos legales y jurisprudenciales que para estos casos se requieren.

En mérito de lo expuesto, el Tri bunal SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal,

R E S U E L V E

1.- CONFIRMAR la sanción impuesta el 24 de abril de 2023, por el Juzgado Se xto Penal del Circuito de Neiva – Huila, en el incidente de desacato, por medio del cual sancionó a l B rigadier Edilberto Cort és Moncada , en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

2.- COMUNICAR esta decisión a los interesa dos en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

considerativa de la presente decisión.

2.- COMUNICAR esta decisión a los interesa dos en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.- - DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNANDO QUINTERO DELGADO MagistradoRadicación No. 41001 3109 006 2023 0000700,

Accionante: GILDARDO SANCHEZ TOVAR

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JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

CAMILO VILLAREAL HERRERA

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaría