TSDJ NVA SP - 41001312000120220012101-(14-12-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Aprobación Acta N° 1430

ASUNTO

Conoce la Sala , en grado jurisdicci onal de consulta , la providencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, del 9 de diciembre pasado, que sanciona a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz –Gerente Regional de la Nueva E.P.S– por desacato.

ANTECEDENTES

De conformidad con la información del incidente digitalizado, el citado Juzgado en sentencia del pasado 27 de octubre , amparó los derechos a la salud , vida y digna humana de María Fernanda Saavedra Peña. Allí ordenó a la “… NUEVA EPS con sede en esta ciudad, que dentro l as cuarenta y ocho (48) horas sigu ientes a la notificación de este fallo, autorice y entregue a María Fernanda Saavedra Peña el concentrador portátil – paquete integral tamizaje oxígeno requirentes – en las condiciones indicadas por el médico tratante.”Incidente Desacato

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Así mismo, Elizabeth Mora Peña como agente oficiosa de María Fernanda Saavedra Peña, el 30 de noviembre hogaño denuncia que la Nueva EPS incumplió lo mandado. De esa forma Katherine Towsend Santamaría y Elsa Rocío Mora

Así mismo, Elizabeth Mora Peña como agente oficiosa de María Fernanda Saavedra Peña, el 30 de noviembre hogaño denuncia que la Nueva EPS incumplió lo mandado. De esa forma Katherine Towsend Santamaría y Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Regional Centro Orient e y Gerente Zonal Huila de la misma entidad, fueron requeridas para que obedecieran el fallo de tutela . Además, se les inició el presente incidente concediéndoles dos (2) días para que se pronunciaran sobre la queja. El trámite culminó y halló responsable de desacato a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Regional de la demandada , e impuso sanción de un día de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente.

LA PROVIDENCIA CONSULTADA

Resalta que el incumplimiento a la orden de amparo constitucional de ningún modo puede entenderse justificada, fue un claro desobed ecimiento del mandato judicial . Explica que la NUEVA EPS se limitó a informar que dio traslado al área de salud para que realizar a el respectivo análisis y rindiera el correspondiente informe. Sobresale entonces que “hasta la fecha de presentación de este incidente el accionado no ha cumplido con la orden del despacho y la situación que motivó la tutela sigue vigente” 1, agrega que constituye un supuesto negativo indefinido que implica q ue “se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”2.

En conclusión, la responsabilidad subjetiva de la persona llamada a cumplir lo infiere del conocimiento del fallo de amparo y de l incidente adelantado por parte de

entidad demandada demostrar lo contrario”2.

En conclusión, la responsabilidad subjetiva de la persona llamada a cumplir lo infiere del conocimiento del fallo de amparo y de l incidente adelantado por parte de la increpada, que nunca controvirtió las afirmaciones de la quejosa, soslayo que evidencia una conducta negligente u omisiva.

CONSIDERACIONES

La competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato está en cabeza de esta Sala , como superior jerárquico del Juzgado Primero Penal del Circuito3. La Corte Constitucional en auto 288 de 2020, respecto al incidente precisó:

1 Expediente digital del incidente 2 Sentencia T-571-15 3 De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991Incidente Desacato

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1. […] El Decreto 2591 de 1991 4 prevé dos tipos de mecanismos para garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas en las sentencias de tutela, que son: ( i) el cumplimiento del fallo; y (ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incidente de desacato . Estos mecanismos están instituidos para que se respete el debido proceso (artículo 29 CP), y el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 ibidem) en cuanto se refiere a la fase definitoria de los litigios, y de esa manera las decisiones

y el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 ibidem) en cuanto se refiere a la fase definitoria de los litigios, y de esa manera las decisiones de los jueces no se conviertan “ en meras proclamaciones sin contenido vinculante”5. - Negrillas fuera de texto original

2. En relación con el cumplimiento, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que mediante este trámite el juez podrá requerir a la autoridad responsable o a su su perior jerárquico para que haga inmediatamente efectivas las órdenes emitidas en el fallo de tutela6.

3. Por su parte, el incidente de desacato, previsto en el artículo 57 del anotado Decreto 2591 de 1991 7, es un mecanismo procesal que puede conducir a la imposición de una sanción a la persona que, en efecto, incumple la orden de amparo constitucional. En la sentencia C -367 de 2014 esta corporación consideró lo

siguiente:

“[…] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Dec reto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de part e y se deriva del

a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de part e y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional ; [...] (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que

4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela”. 5 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008. 6 “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez est ablecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 7 “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez pro ferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.”Incidente Desacato

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pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ej ecutarla; (3) y el alcance de la

por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ej ecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”8.

4. Así pues, las diferencias entre los instrumentos de trámite de cumplimiento e incidente de desacato han sido abordadas de manera reiterada en distintas providencias de esta Corte. Por ejemplo, en el Auto 508 de 2018, la Sala Segunda de Revisión

señaló:

“Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha sintetizado las diferencias entre ambos instrumentos de la s iguiente manera: (i) el cumplimiento es obligatorio en tanto hace parte de la garantía constitucional, mientras que el desacato es incidental porque se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; (ii) la responsabilidad exigida para el cumplim iento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iii) el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (iv) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento,

Público, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (iv) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento, puesto que son dos mecanismos procesales distintos, ya que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero es to no significa que la tutela no cumplida sólo tenga como alternativa este incidente.”9

Destáquese que la sentencia SU -034 de 2018 precisó que, el ámbito de acción del juez que conoce del incidente de desacato se sustenta a partir de lo decidido en la sentencia de Tutela y, en especial, en la parte resolutiva del fallo incumplido, así:

“(…) al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario. Entre los factores objetivos , pueden tomarse en cuenta variables como: (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden i mpartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funciona l directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe

para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii ) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de

8 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014. 9 Corte Constitucional, auto 508 de 2018, sección 1.4.Incidente Desacato

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verificación del cumplimiento, el juez p uede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela” 10

Tras verificarse estos elementos, el juez del desacato podrá entrar a determinar si en efecto la orden judicial fue o no cumplida por el destinatario de la misma (conducta esperada). Esto lleva a que el incidente pueda concluir de diferentes maneras:

“(i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo in cumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden.

(ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en

acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden.

(ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.”

Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, está sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos cambios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma. Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sin o que además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados.

Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y /o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de 1991. A diferencia de las sanciones penales, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo.”

Dentro del trámite incidental se contempla la consulta 11 como medio de protección

incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo.”

Dentro del trámite incidental se contempla la consulta 11 como medio de protección de los derechos de la persona sancionada , por el incumplimiento de la orden de tutela. Obliga al superior del que adoptó la decisión a verificar la legalidad de la

10 Sentencia T – 527 de 2012, con ponencia del M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991Incidente Desacato

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sanción, «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata»12

En la presente actuación, d el análisis del expediente digital se desprende que a la fecha la entidad accionada ha incumplido la orden impartida en el fallo que se dice desacatado. Es que, a la fecha , la Nueva EPS accionada , en cabeza del su Gerente Zonal señora Elsa Roció Mora Díaz, ninguna solución dio a lo demandado. Además, en el curso del trámite incidental sólo adujo que dio traslado al área de salud.

Destáquese que si bien existen autorizaciones para entrega r pañales sin que materialicen la entrega supuestos errores en los códigos, asunto administrativo que en nada tiene que afectar al usuario. Además, el plazo para cumpli r la orden está superado con creces, por esto el incumplimiento desde el punto de vista objetivo se

materialicen la entrega supuestos errores en los códigos, asunto administrativo que en nada tiene que afectar al usuario. Además, el plazo para cumpli r la orden está superado con creces, por esto el incumplimiento desde el punto de vista objetivo se ha configurado. De igual forma, lo está la responsabilidad subjetiva, pues pese a los requerimientos relacionados con la autorización y entrega del concentrador portátilpaquete integral tamizaje oxígeno requirentes -, la Gerente y Representante legal de la NUEVA EPS en el Departamento del Huila, señora Elsa Rocío Mora Díaz , ninguna otra gestión concreta ha desarrollado . Así entonces, la funcio naria sancionada desacat ó la orden impuesta, pues su desidia para satisfacer la orden judicial sin dar explicaciones objetivas y razonables, permiten atribuirle un actuar negligente y displicente que debe sancionarse.

En consecuencia, están reunidos los r equisitos exigidos sancionar por desacato. Al respecto, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé como consecuencia del desobedecimiento a la orden de tutela arresto de hasta seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. D entro de esos rangos el despacho de primera instancia impuso un día de arresto y un salario mínimo legal mensual vigente de multa, que guardan relación de proporcionalidad con la conducta de la incidentada y las consecuencias merecidas, razón por la que lo aconsejable es confirmar la decisión de instancia, como se hará.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal,

confirmar la decisión de instancia, como se hará.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal,

12 CC T-652/2010.Incidente Desacato

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R E S U E L V E

1CONFIRMAR la sanción impuesta el nueve (9) de diciembre hogaño, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de la ciudad en el incidente de desacato, por medio del cual sancionó a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS , de conformidad con las ra zones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

2.- COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.- DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaría