TSDJ NVA SP - 41001318700220220014601-(23-03-2023)

Proyecto de CONSULTA Vence 23 marzo Aviso 380 Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Aprobado Según Acta No. 03781

Neiva (H), veintitrés (23) de marzo de dos mi veintitrés (2023)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Por razón del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Sala del auto dictado el seis de marzo del presente año por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual declaró probado el desacato en que incurrió la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ , representante legal – Gerente Zona l Huila de NUEVA EPS, al fallo de tutela que el 11 de enero de 2023 amparó el derecho fundamental a la salud de MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

Con ocasión de la demanda tutelar de MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad profirió fallo el once de enero de 2023, amparando su derecho a la salud resolviendo:

1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020.Consulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS

1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020.Consulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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“SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS, que en el término máximo de ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, la accionada NUEVA EPS, efectúe todas las gestiones necesarias para determinar la forma y el momento en que se hará efectivo el acceso del paciente a los procedimientos médicos autorizados, debiendo reconocer los gastos en que debe incurrir el accionante y su acompañante para acceder efectivamente a los servicios médicos en ciudad diferente a la de su residencia, si es el caso, sin imponer ningún tipo de barrera de carácter administrativo y en aras de garantizar la prestación efectiva del servicio de salud requerido.”

En reciente oportunidad, el actor promovió incidente de desacato indicando que la EPS demandada no ha acatado la orden tutelar, ni ha realizado, autorizado o, siquiera, informado fecha en que llevara a cabo el procedimiento médico autorizado, así como el reconocimiento de los gastos en que incurra para el acceso a los mismos, ordenado en primera instancia, reiterando su necesidad teniendo en cuenta su padecimiento clínico de tumor maligno de la nasofaringe.

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad impartió simultáneamente

instancia, reiterando su necesidad teniendo en cuenta su padecimiento clínico de tumor maligno de la nasofaringe.

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad impartió simultáneamente diligencias para verificar el cumplimiento de la orden y dispuso el asunto incidental de desacato, concluyendo finalmente el juzgado de instancia el seis de marzo de 2023 probado el desacato por parte de Nueva EPS al fallo de tutela que profirió, y por tanto impuso como sanción un (01) día de arresto y multa de un (01) SMLMV contra la Gerente Zonal Huila de dicha entidad, Dra. Elsa Rocío Mora Díaz.

3. CONSIDERACIONES:

El legislador, a través del Decreto 2591 de 1991 consagró las herramientas procesales para hacer efectivo el mecanismo de acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Nacional y, de esaConsulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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manera, concebir la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Ahora, el artículo 52 del mencionado Decreto consagra:

“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia

en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.’’

Se entiende, entonces, el incidente de desacato como un instrumento que garantiza el efectivo cumplimiento de una decisión judicial y que salvaguarda la efectividad de los derechos protegidos con las acciones de tutela, teniendo en cuenta que la responsabilid ad del funcionario que incumple una decisión judicial protectora de un derecho fundamental se cimienta en el principio de culpabilidad. Por lo tanto, para hacer efectiva la imposición de la sanción referida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente verificar el simple desobedecimiento de la orden impartida por el juez constitucional, sino que es necesario establecer si éste fue producto de la actitud consciente de la persona que efectúa la acción u omisión.

En punto al caso objeto de estudio, como ya se precisó, existe una decisión judicial emitida como producto del trámite constitucion al adelantado por MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ, concretamente el fallo del 11 de enero de 2023, que amparó su derecho fundamental a la salud y profirió orden a Nueva EPS de realizar las gestiones necesarias para la prestación y acceso de los servicios médicos solicitados, en pro de las garantías del accionante.Consulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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Derivada de tal orden de amparo, resáltese que este trámite incidental se concretó en la solicitud de cumplimiento del fallo de primera instancia para que la accionada “realice de forma inmediata los procedimientos médicos de radioterapias y demás que me han sido autorizados, así como el reconocimiento del total de los gastos en que incurro junto con mi acompañante para el acceso a los servicios a salud” según lo dispuesto en la orden de tutela.

Sobre el trámite de desacato, el Tribunal Constitucional ha mencionado que el juez debe garantizar:

“…los derechos fundamentales de la autoridad pública o del particular incumplido, comunicándole la iniciación del mismo y dándole la oportunidad de que manifieste por qué no ha acatado la orden proferida por dicho despacho. Así, ha establecido que el responsable puede, además de manifestar que cumplió o que el cumplimiento está en trámite, alegar que la orden es de imposible cumplimiento2:

“Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado

defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4.

En el presente asunto, las garantías fundamentales se aprecian respetadas, toda vez que a la sancionada, Dra. Elsa Rocío Mora, en su

2 Sentencia T-086 de 2003. 3 Sentencia T-511 de 2012. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003.Consulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal

calidad de Gerente Zonal Huila encargada de la prestación de los servicios de salud ofrecidos por Nueva EPS en esta región, señalada además por la misma entidad en varias respuestas como la encargada de cumplir la orden de tutela, se le ha comunicado del trámite incidental

servicios de salud ofrecidos por Nueva EPS en esta región, señalada además por la misma entidad en varias respuestas como la encargada de cumplir la orden de tutela, se le ha comunicado del trámite incidental y se le ha da do la oportunidad de soportar el cumplimiento del fallo o argumentar los motivos que le han imposibilitado hacerlo.

No obstante, la entidad demandada a través de sus apoderados se ha limitado a indicar que de la pretensión de la parte actora ha dado traslado al área encargada de la entidad para el respectivo estudio del asunto y emisión de concepto, el cual se allegará una vez tengan más información al respecto , apreciándose de l o anterior que en manera alguna se arguye a un evento de fuerza mayor o a circunstancia que impida acatar de forma efectiva la orden impartida, por el contrario, deja ver el desconocimiento del mandato de prestación de los servicios de salud a favor de MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ de forma integral, conforme lo ordenado en la sentencia de primer grado.

Destáquese que sobre la autorización del procedimiento médico de -radioterapiaasí como del reconocimiento de los gastos en que incurran tanto el accionante como su acompañante para el acceso al servicio, Nueva EPS y específicamente la funcionaria incidentada, no ha efectuado manifestación alguna sobre las gestiones que se estén adelantando para proveerle tal servicio a MOSQUERA GUTIÉRREZ , omitiendo brindar explicaciones sobre la ausencia de los trámites tendientes al acceso efectivo de los procedimientos clínicos autorizados y ordenados respectivamente , que permitieran vislumbrar voluntad de acatamiento de la sentencia tutelar . Aunado a esto, no se advierten, y

tendientes al acceso efectivo de los procedimientos clínicos autorizados y ordenados respectivamente , que permitieran vislumbrar voluntad de acatamiento de la sentencia tutelar . Aunado a esto, no se advierten, y menos fueron siquiera expresadas, circunstancias excepcionales deConsulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para brindar la prestación ordenada.

Así las cosas, concluye la Sala que ante el incumplimiento de la entidad obligada a la orden constitucional, se impone el respaldo de la Sala a la sanción por desacato tomada en primera instancia.

Sea suficiente lo an tes expresado, para que la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,

RESUELVA

CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, por las razones expresadas en la motivación de esta decisión.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen y cúmplase.

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO5

Magistrada

5 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura.Consulta a incidente de desacato

5 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura.Consulta a incidente de desacato

Accionante: MEDARDO MOSQUERA GUTIÉRREZ

Contra: Nueva EPS Radicación: 41001-31-87-002-2022-00146 -01

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

Magistrado

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

Magistrada

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria