TSDJ NVA SP - 41001318700320220013901-(24-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, Veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Aprobación Acta n.°0243

I.- ASUNTO

Resolver la impugnación que presenta la NUEVA EPS contra el fallo del 06 de enero de 202 3 proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, que amparó los derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas invocados en la acció n constitu cional incoada por MARÍA MERCEDES DURÁN DUSSÁN quien agencia los derechos de su hijo JUAN NICOLÁS TRUJILLO DURÁN.

II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La señora MARIA MERCEDES DURAN DUSSAN aduce que su agenciado tiene 02 años y se encuentra afiliado al sistema de Seguridad Social en salud en NUEVA E.P.S, bajo el régimen Contributivo. Agrega que su hijo tiene “parálisis cerebral infantil, síndromes epilépticos generalizados y gastrostomía”1, lo que llevó a su médico tratante a prescribirle servicio de auxiliar de enfermería de 8 horas diurnas a domicilio.

Agrega que solicitó a Nueva EPS cumplir la orden m édica aludida del pasado 24 de noviembre , de la auxiliar de enfermería por 8 horas diarias en su

1 La parálisis cerebral infantil (PCI) es un trastorno crónico, no progresivo, del movimiento, postura y

24 de noviembre , de la auxiliar de enfermería por 8 horas diarias en su

1 La parálisis cerebral infantil (PCI) es un trastorno crónico, no progresivo, del movimiento, postura y tono, secundario a lesiones en el sistema nervioso central durante las etapas precoces de la vida.Rad: 410013187003202200139 NI 4237

Accionante: María Mercedes Durán Dussán

Accionado: Nueva EPS

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domicilio que respondieron en forma negativa porque no estaba incluido dentro del PBS.

Asegura que esta respuesta vulnera el derecho fundamental a la salud, seguridad social y vida digna de JUAN NICOLAS TRUJILLO DURAN y acude a esta vía para obtener amparo. Reclama que se le exonere del pago de cuo tas moderadoras y/o copagos y le conceda tratamiento integral.

III.- RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

3.1 NUEVA E.P.S. explica que ha sumin istrado todos los servicios médicos requeridos por el niño para el tratamiento de sus patologías que se encuentren incluidos dentro de la órbita prestacional. Del servicio de enfermería domiciliaria acepta que está incluido dentro de los servicios y tecnologías de salud financiados por recursos de la UPC ; sin embargo, debe ser autorizada por el médico tratante y determinar los casos en que el servicio a prestar es el de “auxiliar de enfermería”.

Acepta que los copagos en absoluto pueden constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población vulnerable, la medida de ninguna manera es dada para todas l as personas que tengan la calidad de vinculadas al

“auxiliar de enfermería”.

Acepta que los copagos en absoluto pueden constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población vulnerable, la medida de ninguna manera es dada para todas l as personas que tengan la calidad de vinculadas al sistema de seguridad social en salud, sino a quienes cumplan los requisitos que señala la sentencia T913 de 2007.

Por último , s olicitó neg ó por improcedente la acción constitucional por ser servicios ex cluidos del PBS ; empero, e n caso de amparo reclame ordenar al ADRES el reembolso de los gastos en que incurra Nueva EPS ; y, de ordenarse tratamiento integral, especificar en el fallo el alcance y objeto de esta.

3.2 La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES explica que la prestación de los servicios de salud corresponde a la EPS, por lo que la vulneración a los derechos fundamentales seRad: 410013187003202200139 NI 4237

Accionante: María Mercedes Durán Dussán

Accionado: Nueva EPS

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produciría por una omisión al ADRES , evidenciando una clara falta de legitimación en la causa por pasiva . Advierte que con las Resoluciones 205 y 206 de 2020 ya le transfirió a la EPS los recursos de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud.

V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Destaca que la prestación del servic io de enfermería domiciliaria prescritos por los médicos tratantes hace parte esencial del servicio público de salud . Por esto,

en el Plan de Beneficios en Salud.

V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Destaca que la prestación del servic io de enfermería domiciliaria prescritos por los médicos tratantes hace parte esencial del servicio público de salud . Por esto, compete a las entidades promotoras de salud que garanti zar su prestación en forma oportuna, continua e ininterrumpida.

Resalta que la atención domiciliaria es una “modalidad extra mural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos auxi liares del área de salud y la participación de la familia”. En consecuencia, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermer ía y, (ii) en casos excepcionales, si el paciente requiere el servicio de cuidador que este en absoluto pueda ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, carencia que supliría el Estado . En tales casos se ordena a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias cuando el cuidador sea efectivamente requerido.

Advierte que se estableció que: i) el menor JUAN NICOLÁS TRUJILLO

DURÁN identificado con registro civil No. 1.076.924.087, está e n estado activo en el régimen contributivo, categoría A 2; ii) aquel tiene 2 años y fue diagnosticado con “Parálisis Cerebral Infantil, tipo cuadriparesia espástica clase funcional V, Síndrome Epilépticos y Gastrostomía” 3 con índice de Barthel de

diagnosticado con “Parálisis Cerebral Infantil, tipo cuadriparesia espástica clase funcional V, Síndrome Epilépticos y Gastrostomía” 3 con índice de Barthel de

2 DTO 0002, folio 24 historia clínica - expediente digital. 3 DTO 0002, folio 28 historia clínica - expediente digital.Rad: 410013187003202200139 NI 4237

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cero (0) 4; y iii) la médica Ana María Perdomo Agudelo , especialista en pediatría, adscrita a la NUEVA E.P.S., ordenó suministrarle un auxiliar de enfermería 8 horas diurnas a domicilio, como apoyo para el cuidado del infante, por la patología que presenta y el alto riesgo familiar y socioeconómico, ya que ese clan carece de recursos para asumir su costo, circunstancia que de ningún modo fue desvirtuada .

Empero, la NUEVA E.P.S. dio respuesta negativa porque el servicio requerido estaba excluido del PBS39. Es inconcuso que esa réplica soslaya lo determinado por la Corte Constitucional sobre el tema , aunque al contestar la demanda de amparo acepta que está incluido dentro los servicios y tecnologías de salud, financiados con recursos de la UPC . Ahora insiste en que la prestación de este servicio está condicionada a que lo autorice el médico tratante.

En ese orden de ideas, la convocada NUEVA E.P.S. se ha negado en forma injustificada a suministrar la aludida prescripción , imponiendo restricciones de

servicio está condicionada a que lo autorice el médico tratante.

En ese orden de ideas, la convocada NUEVA E.P.S. se ha negado en forma injustificada a suministrar la aludida prescripción , imponiendo restricciones de orden administrativo y económico . Es que inicialmente señaló que ese tipo de ayudas técnicas de ningún modo hacían parte del PBS y supeditó su concesión a un fallo favorable en sede de tutela, co mo si fuera un requisito adicional en Sistema de Salud para acceder a los servic ios de salud , desconociendo las obligaciones que tienen las EPS.

Concluye que la accionada vulneró el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas y , en consecuencia , ordenó a la NUEVA EPS que reconozca y garantice a favor del menor Juan Nicolas Trujillo Duran el servicio de auxiliar enfermería domiciliaria5, según las especificaciones optadas por el galeno tratante en orden médica del 24 de noviembre de 2022 . A sí mis mo, dispone proporcionarle tratamiento integral a l menor sin que le pu edan exigir los copagos o las cuotas moderadoras.

4 DTO 0002, folio 23 expediente digital. 5 en el término de 48 horas siguientes a la notificación del falloRad: 410013187003202200139 NI 4237

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VI.- IMPUGNACIÓN

Insiste que la acción es improcedente para obtener la prestación de un servicio de salud sin que exista orden del médico tratante , que determine bajo estrictos criterios de necesidad, es pecialidad y responsabilidad su idoneidad para el

VI.- IMPUGNACIÓN

Insiste que la acción es improcedente para obtener la prestación de un servicio de salud sin que exista orden del médico tratante , que determine bajo estrictos criterios de necesidad, es pecialidad y responsabilidad su idoneidad para el manejo de la enfermedad del paciente. Agrega que el criterio jurídico n unca puede reemplazar el criterio médico . Destaca que el juez de tutela en absoluto está facultado para ordenar servicios de salud sin mediar orden médica.

Confuta que proceda tutelar hechos futuros e inciertos, pues la vulneración o amenaza debe ser actual e inminente , es decir , debe estar presente en el momento en que el fallador toma la decisión de proteger el derecho fundamental para poner fin a la vulneración o amenaza.

Depreca revocar la orden de tratamiento integral y la exoneración del cobro de copagos. De manera subsidiaria, de confirmarse el fallo, reclama que se ordene al ADRES el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra. Esto es, la ausencia de orden médica o que existiendo carezca de vigencia. Pide que exista valoración previa. Además, de confirmarse el fallo, especificar la patología por la cual se ordena el tratamiento integral y el objeto de su alcance.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer la alzada de la acción Constitucional porque el fallo impugnado fue proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de quien este Tribunal es superior jerárquico.

En esencia, el problema jur ídico propuesto por la apelante gira en torno a si la

Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de quien este Tribunal es superior jerárquico.

En esencia, el problema jur ídico propuesto por la apelante gira en torno a si la orden de tratamiento integral se aviene a los supuestos f ácticos, normativos y probatorios que destaca la jurisprudencia, si procede la exoneración del cobro deRad: 410013187003202200139 NI 4237

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copagos y estudiar si el reconocimiento de cuidador domiciliario es carga de la entidad prestadora de salud o del núcleo familiar del actor.

La Corte Constitucional 6 frente a la prestaci ón de la atención domiciliaria por parte de las EPS dijo que “solo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso”. Por ende, el juez en absoluto puede arrogarse facultades para determinar los servicios especializados a prestar, por ser aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial.

De otro lado, la a tención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS, siempre que medie concepto técnico y especializado del médico tratante, que obede zca a una atención relacionada con las patologías del paciente y que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de v igilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.

servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de v igilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Recálquese, que la jurisprudencia diferencia dos categorías: los servicios de enfermería y los de cuidador. Los primeros aseguran las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente. Los segundos, brindan apoyo físico necesario para que una persona pueda desenvolverse en sociedad y realizar actividades básicas requeridas.

En el presente caso, se dijo q ue el paciente padece “Parálisis Cerebral infantil, Síndrome Epilépticos Generalizados y Gastrostomía ” y, además, su médico tratante ordenó el “servicio de auxiliar de enfermería 8 horas diurnas a domicilio”. Además, la jurisprudencia 7 traza que “es responsabilidad y carga de la EPS conceder cuidador cuando:

6 Sentencia T-423 de 2019 MP, Gloria Stella Ortiz Delgado 7 Sentencia T-065 de 2018 MP. Alberto Rojas RíosRad: 410013187003202200139 NI 4237

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 Es evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y.  El principal obligado, que es la familia, demuestre que está imposibilitada materialmente para otorgarle el cuidado al dependiente y ante dicha situación se le traslada esa carga a la sociedad y al Estado”

De otro lado, la Corte Constitucional8 que el tratamiento integral en salud

imposibilitada materialmente para otorgarle el cuidado al dependiente y ante dicha situación se le traslada esa carga a la sociedad y al Estado”

De otro lado, la Corte Constitucional8 que el tratamiento integral en salud consiste en “proceso de acciones médicas y terapéuticas, encaminadas a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia vida y ser más independientes”. También agrega9 que para que el juez “ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente. La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”.

En el caso en concreto, asevera la NUEVA EPS que siempre ha cumplido con las órdenes o prescripciones médicas dispuestas por los galenos, que

de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”.

En el caso en concreto, asevera la NUEVA EPS que siempre ha cumplido con las órdenes o prescripciones médicas dispuestas por los galenos, que hasta ahora ha prestado el servicio de salud al menor que acude a esta acción constitucional, procurado por su progenitora.

8 Sentencia T-001 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 9 Sentencia T-136 de 2021 M.P. Alejandro Linares CantilloRad: 410013187003202200139 NI 4237

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Pues bien, de la orden médica del galeno adscrito a la EPS en la que está afiliado JUAN NICOLÁS TRUJILLO DURÁN se demuestra la necesidad imperiosa de contar con el servicio de auxiliar de enfermería 8 horas diarias a domicilio, de lunes a domingo, que le ayudarán a mejorar su calidad de vida. Por esto, se vulneraría el aludido derecho si la entidad en absoluto elude garantizar la asignación de su prestación, omisión que puede generar efectos negativos en la integridad del paciente. Con mayor razón si se trata de un infante con “parálisis cerebral infantil, sín dromes epilépticos generalizados y gastrostomía ”10, que lo convierte en sujeto de especial protección constitucional11. Nótese que nunca se demostró que la madre del menor tenga algún sustento económico para solventar sus gastos de salud como el impugnante quiere entrever. En lugar de ello, la médica Ana María

protección constitucional11. Nótese que nunca se demostró que la madre del menor tenga algún sustento económico para solventar sus gastos de salud como el impugnante quiere entrever. En lugar de ello, la médica Ana María Perdomo Agudelo, especialista en pediatría, adscrita a la NUEVA E.P.S., ordenó el servicio de auxiliar de enfermería, como apoyo para el cuidado del niño, por la patología que presenta y el alto riesgo familiar y socioeconómico, pues carecen de recursos suficientes para asumir su costo, circunstancia que nunca desvirtuó la demandada.12

En relación al tratamiento integral, la orden quedó circunscrita al diagnóstico del paciente, esto es “parálisis cerebral infantil, síndromes epilépt icos generalizados y gastrostomía ”, con lo que se cumple con la subregla jurisprudencial para acceder al mencionado beneficio.

El impugnante arguye que nunca se probó la capacidad económica de la actora para acceder a lo solicitado respecto a la exoneración del cobro de copagos, empero, esa circunstancia se desprende del libelo de demanda sin que fuera desvirtuada. La Corte Constitucional permite exonerar el cobro de copagos cuando se acredite la afectación o amenaza de algún derecho

10 La parálisis cerebral in fantil (PCI) es un grupo de trastornos que afectan la capacidad de una persona para moverse y mantener el equilibrio y la postura. - Los síndromes epilépticos son un conjunto de síntomas que incluyen crisis de epilepsia y que se agrupan en función de unos signos y patrones comunes como la edad de aparición produciendo convulsiones corporales y la pérdida de conocimiento.

síntomas que incluyen crisis de epilepsia y que se agrupan en función de unos signos y patrones comunes como la edad de aparición produciendo convulsiones corporales y la pérdida de conocimiento. 11 Sentencia T-731 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 12 DTO 0002, folio 23 expediente digitalRad: 410013187003202200139 NI 4237

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fundamental en razón de la inexistencia de recursos suficientes para sufragar los costos de los servicios de salud requeridos por los pacientes, aquí se trata de un niño de escasos dos años que de ningún modo puede autosostenerse.

Frente a ello la Corte Constitucional indicó13 “Si bien estas retribuciones (cuotas moderadoras y copagos) han sido consagrados para aportar al financiamiento del SGSSS, ello no puede convertirse en un obstáculo que impida el acceso a los servicios de salud, de manera que en los eventos en que la persona (i) requiera con urgencia un servicio médico y no cuente con la capacidad económica para sufragar el valor de la cuota, y (ii) solicite un servicio médico y contando con la capacidad económica, presente inconvenientes para hacer la erogación correspondiente de forma oportuna, la EPS deberá exonerar de manera excepcional de la obligación de cancelar estos montos.”

Para finalizar, respecto a la petición subsidiaria de la Nueva EPS14, la sentencia T-464 de 201815 señala para estos casos que serán las EPS las que en forma directa deben adelantar el procedimiento de recobro ante el

estos montos.”

Para finalizar, respecto a la petición subsidiaria de la Nueva EPS14, la sentencia T-464 de 201815 señala para estos casos que serán las EPS las que en forma directa deben adelantar el procedimiento de recobro ante el ADRES. Esto de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 201816, a través de la herramienta MIPRES. Así́, es un procedimiento con expresa regulación legal y reglamentaria y por este mismo motivo de ningún modo resulta necesario hacer pronunciamiento alguno en tal sentido.

Por las razones antes expuestas , el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

13 Sentencia T-270/20 – M.P. José Fernando Reyes Cuartas 14 “(…) se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.” 15 M.P. Diana Fajardo Rivera 16 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripci ón, suministro, verificación, control, pago y an álisis de la informaci ón de tecnolog ías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.Rad: 410013187003202200139 NI 4237

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R E S U E L V E:

1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos

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R E S U E L V E:

1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia.

2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes.

3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

(En Permiso)

JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria