TSDJ NVA SP - 41001600000020160555601-(19-07-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL

Neiva, martes diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta No. 818

Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2016 05556 01

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado GUSTAVO LOSADA MÉNDEZ contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Juzgado 1º Penal Municipal de Neiva, mediante la cual se condenó al referido señor a las penas principales de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y VEINTE (20) S.M.L.M.V. de MULTA, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la prisión, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, y se le suspendió la ejecución de la pena.

II. ANTECEDENTES

A. HECHOS

Según se deduce de la actuación y particularmente de lo consignado en el fallo de primera instancia, a partir de julio deProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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2016, G USTAVO LOSADA MÉNDEZ dejó de cumplir injustificadamente la obligación alimentaria convenida el 29 de

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2016, G USTAVO LOSADA MÉNDEZ dejó de cumplir injustificadamente la obligación alimentaria convenida el 29 de diciembre de 2005 a favor de su hija K .J. en la suma de $120.000.oo mensuales, valor incrementado el 6 de febrero de 2012 a $374.464.oo.

B. ACTUACIÓN PROCESAL

El 27 de septiembre de 201 9 la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación al procesado Losada Méndez, el 31 de octubre siguiente se realizó la audiencia concentrada, el 25 de junio de 2020 se instaló el juicio, acto procesal que efectivamente continuó en sesiones del 1º y 15 de marzo, 3 de mayo, 28 de junio y 19 de agosto de 2021, ocasión última cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo, se cumplió la ritualidad del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se profirió la sentencia objeto de alzada.

III. EL FALLO

Relatados los hechos, identificados el procesado y la víctima, resumidas las teorías del caso y los alegatos de las partes, relacionadas las estipulaciones probatorias y sintetizado lo aportado por las pruebas practicadas, el a quo con fundamento en las estipulaciones estimó acreditada la materialidad del deli to de inasistencia alimentaria y con apoyo en los testimonios de María Antonia Rojas Vegas y Gustavo Losada Méndez, declaró al acusado responsable de esa conducta punible, imponiéndole las penas

inasistencia alimentaria y con apoyo en los testimonios de María Antonia Rojas Vegas y Gustavo Losada Méndez, declaró al acusado responsable de esa conducta punible, imponiéndole las penas resaltadas al inicio de esta providencia, pues se acreditó que pese a sus conocimientos en informática, hallarse en edad productiva y con unos ingresos económicos, desde agosto de 2015 dejó de pagar lasProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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cuotas al imentarias a favor de su descendiente, habiéndose limitado a efectuar recientes abonos.

IV. LA APELACIÓN

El defensor después de aludir brevemente a los fundamentos sobre los cuales se soportó la condena contra su agenciado, resaltó que el juzgado perdió de vista que la acusación se formuló por la omisión alimentaria causada a p artir de julio de 2016. Por lo tanto, si la querella se formuló en noviembre de ese año, el a quo no podía declarar el incumplimiento alimentario anterior a ese límite temporal, so pena de vulnerarse el debido proceso.

Resaltó que hasta junio de 2016 el s eñor Losada Ro jas cumplió su deber alimentario , por cuanto la empresa donde trabajaba le descontaba de su salario el valor de cada mesada, sin embargo, una vez quedó desempleado y sin un ingreso laboral, ya no pudo seguir acatando ese deber.

Negó haberse demostrado lo relacionado con los ingresos obtenidos

descontaba de su salario el valor de cada mesada, sin embargo, una vez quedó desempleado y sin un ingreso laboral, ya no pudo seguir acatando ese deber.

Negó haberse demostrado lo relacionado con los ingresos obtenidos por el procesado entre julio y noviembre de 2016, pues fue el propio Losada Méndez quien admitió que esporádicamente recibía pagos de 50 mil y 60 mil pesos por sus servicios, sin haberse precisado el lapso durante el cual los percibió.

Enfatizó sobre la imposibilidad de proferir condena por inasistencia alimentaria, siendo que la Fiscalía no demostró la materialidad de ese delito, pues careciendo su agenciado de empleo o una fuente de ingresos, no podía satisfacer a cabalidad la deuda alimentaria, pues nadie está obligado a lo imposible.Procesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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Finalmente, tras insistir en no haberse probado la injustificada omisión alimentaria, esto es, el elemento normativo del tipo penal, porque el juzgado partió de simp le suposiciones sobre la capacidad económica del acusado, el letrado abogó por la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar de absuelva a su patrocinado por atipicidad de la conducta.

V. CONSIDERACIONES

Atendiendo el preciso tema de apelación de la defensa y respetando las restricciones de los artículos 31 de la Constitución

patrocinado por atipicidad de la conducta.

V. CONSIDERACIONES

Atendiendo el preciso tema de apelación de la defensa y respetando las restricciones de los artículos 31 de la Constitución Política y 20 del Código Penal Adjetivo, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿ La Fiscalía no demostró en grado de certeza razonable que, la omisión alimentaria del GUSTAVO LOSADA MÉNDEZ fue injustificada, imponiéndose su absolución?

A. Previamente a abordar el estudio del anterior interrogante, dígase que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la soc iedad y por ello las relaciones familiares se basan en el principio de solidaridad, según el cual, sus integrantes tienen la obligación de contribuir a la subsistencia de aquellos miembros de la misma que no estén en condiciones de proveérsela. Sobre el te ma la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “(…) el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios”1.

Debido a lo anterior, entre los delitos contra el bien jurídico denominado familia, el artículo 233 del Código Penal

1 Corte Constitucional. Sent. C237 de 1997. M.P. Carlos Gaviria DíazProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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consagra la inasistencia alimentaria, que se tipifica cuando el sujeto agente se sustrae “sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos (…)”. Por lo tanto, el proceder delictual se estructura si la persona en quien recae el deber legal de suministrar alimentos, se abstiene de hacerlo sin ninguna justificación.

B. Ubicados en el asunto de la especie, recuérdese que en sesión del juicio realizada el 15 de marzo de 2021 declaró María Antonia Rojas Vega , único testigo de la Fiscalía, quien después de admitir haber sostenido una relación con el acusado de la cual nació su hija Karen Julieth, actualmente mayor de edad 2 y estudiante del SENA 3, resaltó ser ella quien asume todos los gastos de alimentación, salud, vestuario, vivienda y educación de su descendiente4.

Interrogada sobre si a favor de su hija Karen se había fijado alguna cuota alimentaria, contestó afirmativamente, señalando al acusado como el responsable de esa carga. En respuestas posteriores, aunque reconoció que inicialmente se cumplió con estas mesadas, pues el empleador los descontaba del salario del alimentante, en agosto del 2015 5 incurrió en la omisión alimentaria materia de proceso.

Cuestionada puntualmente acerca de si entre agosto de 2015 y julio de 2019, Gustavo Losada Méndez había cumplido con el pago de las referidas mesadas alimentarias, la deponente

incurrió en la omisión alimentaria materia de proceso.

Cuestionada puntualmente acerca de si entre agosto de 2015 y julio de 2019, Gustavo Losada Méndez había cumplido con el pago de las referidas mesadas alimentarias, la deponente dio respuesta negativa6.

2 12:17 3 13:24 4 16:30 5 24:52 y 25:11 6 26:13Procesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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A la concreta pregunta de la Fiscalía en torno a si tenía conocimiento sobre la actividad laboral ejercida por el denunciado Losada Méndez, la testigo dio respuesta negativa7, sin embargo, a nuevo interrogante acerca de cuál es su oficio o la profesión, respondió: “Él era ingeniero de sistemas”-28:10-. Además, dijo tener conocimiento sobre el ejercicio de una actividad laboral o productiva en la empresa Hyundai8, pues el mismo acusado así se lo confesó. Sobre el asunto la testigo exclamó: “Él me decía que estaba en una de las empresas de la Hyundai, y no, é l estaba en la principal, en la sucursal principal de la Hyundai en Bogotá ”- 29:19-. Pese a lo anterior, reconoció que ese conocimiento corresponde al año 20059.

A raíz de esta última respuesta, la Fiscalía le formuló a la testigo la siguiente pregunta: “ Y de ahí en adelante María Antonia ¿usted sabe qué trabajos ha tenido el señor Gustavo? ”.

año 20059.

A raíz de esta última respuesta, la Fiscalía le formuló a la testigo la siguiente pregunta: “ Y de ahí en adelante María Antonia ¿usted sabe qué trabajos ha tenido el señor Gustavo? ”. Contestando en los siguientes términos: “ No señora, no se ”- 29:51-. Además, cuestionada sobre si le consta lo atinente con enfermedades o circunstancias que le impida n trabajar al denunciado, respondió: “ No me consta nada, él me lo ha dicho, pero no me consta porque yo no sé la vida de él ”- 30:44-. En respuesta posterior explicó lo siguiente: “ Gustavo Losada Méndez me ha estado llamando pa (Sic) decirme que él esta del icado, que él est á enfermo, e ntonces yo le dije si usted está delicado, usted está enfermo, usted no sabe la vida mía y la de mi hija para que me diga todo eso”- 31:13-.

Contrainterrogada por la defensa, precisó haber sido el 2005 la anualidad cuando se i mpuso originariamente las cuotas

7 27:39 8 28:15 y 28:40 9 29:41Procesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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alimentarias al procesado 10, época cuando su hija tenía 3 años de edad 11. Además, señaló que el denunciado hasta aproximadamente el año 2015 cumplió su deber alimentario12.

Indagada en torno a por qué ella expresó que Gustavo había

años de edad 11. Además, señaló que el denunciado hasta aproximadamente el año 2015 cumplió su deber alimentario12.

Indagada en torno a por qué ella expresó que Gustavo había quedado desempleado, manifestó: “Porque eso me lo dijeron en el juzgado cuando fui a averiguar, por qué la mesada no la mandaban, no la enviaban”- 43:08-. Acto seguido la defensa le preguntó a la testigo si después de recibir la precitada informació n, le consta si Gustavo Losada ha conseguido empleo, respondiendo: “ No sé la vida de él, nada, nada de él”- 43:30-.

Luego, a específico cuestionamiento acerca de si entre los años 2005 y 2015, ella recibió el pago de las cuotas alimentarias objeto de proc eso, dio respuesta positiva y textualmente aseguró: “Sí señor, por medio de pagaduría de la Hyundai”- 46:35-.

A preguntas complementaria del D espacho, calculó en $200.000.oo en valor de la mesada alimentaria a cargo d el acusado cuando se hallaba trabajan do. Al respecto exclamó:” … cuando él dejo de trabajar, estaba como…en $200.000 y…pico”- 48:09-.

A pedido de la defensa , el 3 de mayo de 2021 se escuchó al acusado Gustavo Losada Méndez , quien cuestionado respecto de su actual oficio o a ctividad laboral , r espondió: “…estoy desempleado desde el 2016, junio”-7:45-.

10 33:31 y 34:32 11 34:38

respecto de su actual oficio o a ctividad laboral , r espondió: “…estoy desempleado desde el 2016, junio”-7:45-.

10 33:31 y 34:32 11 34:38 12 35:26 y 42:32Procesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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Afirmó haber contribuido desde el 2005 con el pago de mesadas alimentarias a favor de su hija Karen Julieth a través del respectivo descuento nominal13.

De otro lado, precisó haber estado t rabajando en la empresa Hyundai hasta junio del año 2016 14, época a partir del cual se dedicó a arreglar computadores en forma personal , independiente y ocasional. Indagado sobre la periodicidad de esa actividad, expresó: “eso…es esporádico, porque no todas las ve ces sale gente que le arregle un computador, porque como yo soy ingeniero de sistemas o así como son amigos que trabajaron conmigo que dicen: ¡Ay se me daño un equipo ! puede venir a ayudar? Ellos me dan por ahí $50.000.oo, $60.000,oo $40.000,oo”- 15:33-.

Sobre cuáles son sus obligaciones familiares, manifestó lo siguiente: “ No pues mi grupo familiar, pues pago aquí el arriendo de este apartamento, pago servicios, la alimentación, medicina, todo eso es lo que es”- 16:03-.

También aludió a una especie de arreglo amigable o conciliatorio celebrado con la denunciante sobre las mesadas

arriendo de este apartamento, pago servicios, la alimentación, medicina, todo eso es lo que es”- 16:03-.

También aludió a una especie de arreglo amigable o conciliatorio celebrado con la denunciante sobre las mesadas adeudadas15.

Finalmente, cuestionado sobre el motivo del incumplimiento alimentario, puso de presente su condición de desempleado a partir de junio de 201616.

13 11:43 y 12:25 14 12:47 15 43:14 16 43:58Procesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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C. De cara al escas o pero sólido recaudo probatorio citado en precedencia, dígase que si bien con la prueba de la Fiscalía se estaría en presencia al menos de duda sobre la capacidad económica del acusado, lo cierto es que esa incertidumbre la disipó precisamente el testimon io de la defensa, por cuanto a través de este medio de convicción se conoció lo siguiente: i) La profesión de Gustavo Losada Méndez es la de ingeniero de sistemas. ii) Su núcleo familiar está conformado por esposa e hijos. iii) Tras su desvinculación labor al de la empresa Hyundai, ha ejercido en forma independiente su profesión en el área de la informática y computación. iv) Producto de esa actividad laboral, percibe unos ingresos. v) Él asume el pago de los gastos propios del sostenimiento de una familia, como lo son el

ha ejercido en forma independiente su profesión en el área de la informática y computación. iv) Producto de esa actividad laboral, percibe unos ingresos. v) Él asume el pago de los gastos propios del sostenimiento de una familia, como lo son el canon de arrendamiento, los servicios públicos, los alimentos, las medicinas y demás.

Es que si Losada Méndez es un ingeniero de sistemas; si esta profesión puede ejercerse en forma independiente, dada su naturaleza liberal; si en efecto, una vez terminó la relación laboral con la empresa Hyundai, el acusado empezó a explotar ese oficio, prestándole personalmente sus servicios a familiares y allegados; si la explotación autónoma de ese trabajo le debió generar representativos ingresos econó micos, así no haya acreditado con seguridad y precisión su cuantía; si de no ser cierta la anterior afirmación, cómo se explica que el alimentante haya podido asumir durante varios años los costos propios del sostenimiento de esposa y demás hijos; y si lo anterior permite colegir que el encartado sí contó con una fuente de ingresos y capacidad económica para responder por las cuotas alimentarias materia de juzgamiento; descartada estaría la supuesta justificación de la omisiónProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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alimentaria enrostrada con aci erto por el a quo al sentenciado.

En torno a la anterior conclusión, valioso e ilustrativo resulta lo

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alimentaria enrostrada con aci erto por el a quo al sentenciado.

En torno a la anterior conclusión, valioso e ilustrativo resulta lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en decisión SP40932020, proferida en el radicado 58.081, en asunto con similitud fáctica a la presente, don de a u n trabajador de la construcción se le condenó por el delito de inasistencia alimentaria. Para mejor comprensión se transcribe lo pertinente:

“En decir, de las declaraciones precitadas de Díaz Romero y Ángel Díaz, emerge de forma clara que el procesado alg una labor ejercía, hecho que excluye la ausencia de una fuente de recursos y el intento por justificar la omisión de suministrar alimentos.

De acuerdo a la experiencia, por lo general, quien trabaja como contraprestación de sus servicios recibe un salar io o pago. En ese entendido, si la fiscalía acredita que el procesado desempeñaba una actividad productiva, como lo es la construcción, es dable colegir, que obtuvo recursos económicos a partir de la misma.

No se trata de suponer o conjeturar, pura y simplemente, o de la nada, en contra del implicado, que él sí tenía recursos para responder por su descendiente; pues, claro está, un razonamiento así, dentro de un proceso penal, conspiraría contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 29 de la Carta Política.

Por el contrario, de acuerdo a la teoría indiciaria,

dentro de un proceso penal, conspiraría contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 29 de la Carta Política.

Por el contrario, de acuerdo a la teoría indiciaria, resulta procedente inferir de forma lógica -a partir de la regla de la experiencia decantada en precedenciade un hecho probado, como lo es, que el acusado dura nte el tiempo que vivió en Aipe (Huila) laboró como maestro de construcción, segúnProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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el relato claro, contundente y coherente de la denunciante y del señor Flor Ángel Díaz, al punto que afirmaron haberlo visto en diversas oportunidades trabajando en casas y en un colegio, que HORTA SOSA tenía capacidad económica.

(…)

Como no se discute que EDIER HORTA SOSA efectivamente laboraba en el campo de la construcción, las pruebas analizadas conjuntamente permiten deducir que el procesado sí ha tenido trabajo y, por tanto, que ha derivado recursos económicos a partir de su actividad laboral; de modo que, si hubiese mostrado interés en ello, estaba en capacidad de cumplir, así fuera con aportes modestos, el compromiso alimentario respecto de su hija S.D.H.D.

(…)

En este orden, se demostró que el procesado contaba con las posibilidades de cumplir con la obligación alimentaria, respecto de la cual, ni

hija S.D.H.D.

(…)

En este orden, se demostró que el procesado contaba con las posibilidades de cumplir con la obligación alimentaria, respecto de la cual, ni siquiera desplegó alguna acción para intentar, por lo menos, modificar el acuerdo conciliatorio.

Entonces, acred itada la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de su conducta en el art. 233 del Código Penal, y habiéndose afirmado por las instancias la antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento, sin que la Sala halle reparo alguno al respecto, es claro que el acusado debe ser condenado como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada.

Reitérese que las pruebas oportuna y regularmente traídas al juicio revelaron que la omisión alimentaria de Juan David Díaz no fue resultado de su precariedad económica, menos tratándose de una persona joven, sana y que siempre ha contado con empleo u oficio, circunstancia a partir de la cualProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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razonable resulta inferir su capacidad económica , sin embargo, se abstuvo injustificadamente de contribuir en la cria nza y manutención de su menor hijo, dejando esa pesada carga en hombros de la madre y denotando así el total desinterés por la suerte de su menor hijo”. (Negrillas fuera del texto original)

Atendido en los anteriores términos el motivo central del disenso

dejando esa pesada carga en hombros de la madre y denotando así el total desinterés por la suerte de su menor hijo”. (Negrillas fuera del texto original)

Atendido en los anteriores términos el motivo central del disenso del recurrente, resuelto estaría también el problema jurídico arriba planteado en sentido adverso a las aspiraciones del defensor, imponiéndose avalar o confirmar la sentencia condenatoria confutada.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de D ecisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada virtualmente y en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término indicado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEProcesado Gustavo Losada Méndez Radicación 41001 60 00 000 2016 05556 01 Delito Inasistencia alimentaria.

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(Providencia virtual)

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

(Providencia virtual)

HERNANDO QUINTERO DELGADO

(Providencia virtual)

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

(Providencia virtual)

HERNANDO QUINTERO DELGADO

(Providencia virtual)

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria (Providencia virtual)

Folio No. Tomo No. del libro de sentencias penales

17 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA2211972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.