TSDJ NVA SP - 41001600058420190127700-(21-03-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Aprobación Acta No. 358

ASUNTO

Resuelve la Sala la solicitud de preclusión deprecada por la fiscalía en la indagación que adelanta contra Adriana María Ocho a Jiménez, por el delito de prevaricato por acción.

DE LOS HECHOS

El 30 de julio de 2019 , la Fiscal de la Unidad de Conciliación Preprocesal en Neiva Adriana María Ochoa Jiménez profirió orden de archivo dentro del radicado 410016000584201801283 que se seguía por el delito de lesiones personales culposos contra María Camila Andrade Bautista . El fundamento de aquella determinación fue por presentarse la caducid ad dada la ausencia de querella dentro del término legal (dentro de los seis meses siguientes). Sin embargo, en realidad Martha Patricia y Gloria Garzón Cuéllar habían presentado la correspondienteRAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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noticia criminal el 5 de diciembre de 2018. Ante el reproc he de las quejosas la misma funcionaria procedió a reabrir la correspondiente indagación.

ARGUMENTO DEL FISCAL SOLICITANTE

Aduce que es viable lo deprecado con fundamento en las siguientes premisas:

misma funcionaria procedió a reabrir la correspondiente indagación.

ARGUMENTO DEL FISCAL SOLICITANTE

Aduce que es viable lo deprecado con fundamento en las siguientes premisas:

• Invoca la causal 4 del artículo 332 CPP, por atipicida d subjetiva por ausencia de dolo (rad. 50063 del 24 de mayo de 2017). Asevera que está demostrado el tipo objetivo. - Explica que la doctora Adriana María Ochoa Jiménez es servidora pública de la Fiscalía desde el 27 de junio de 2004, fecha en que ingresa c omo asistente. Después, c on resolución 2261 del 9 de junio de 2017 asciende a Fiscal Delegada ante Juzgados Penales municipales, por tanto, para el 30 de julio de 2019, fecha de los hechos, tenía la investidura para tomar la decisión reprochada. - Antes de ello, el 5 de diciembre de 2018, Martha Patricia y Gloria Garzón Cuéllar presentaron querella por las lesiones personales culposas, irrogadas en accidente de tránsito en el que ellas fueron víctimas. - Empero, pese a ello, e l 30 de julio de 2019 la indiciada profiere orden de archivo en el radicado 410016000584201801283 por ausencia de interés por parte de las personas titulares del bien jurídico comprometido para presentar querella. - Destaca que una de las vías para estructurar el delito de prevaricato es que el funcionario cuestionado decida contrariando el material probatorio allegado a la carpeta o expediente 1. Agrega que los bienes jurídicos protegidos son los de legalidad y el adecuado servicio de la administración de justicia ,

funcionario cuestionado decida contrariando el material probatorio allegado a la carpeta o expediente 1. Agrega que los bienes jurídicos protegidos son los de legalidad y el adecuado servicio de la administración de justicia , quebrantados por soslayar resolver el conflicto de los ciudadanos con apego a la Ley, lo que afecta el buen funcionamiento de la cosa pública. El agravio se ve reflejado con la molestia de la ciudadana que increpa a la funcionaria y

1 según traza el radicado 46533 del 26 de agosto de 2015RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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formula la correspondiente queja, bajo la suspicac ia de favorecer al causante de las lesiones por intereses oscuros dado el trato que recibió de los empleados que las atendieron. - El 16 de agosto de ese calendario es desarchivada la investigación luego de verificar que obraba en la carpeta la querella que en decisión inicial extrañara. - Pese a ello, descarta que lo decidido sea manifiestamente contrario a la ley pues niega que existiera intención malosa de la indiciada, por el contrario, todo obedece al descuido o ligereza por descongestionar la unidad. - Como expresión del anterior aserto es que la Fiscal desarchivó de inmediato una vez escuchó la queja de Marta Patricia Garzón Cuéllar. - La indiciada adujo que ninguna afectación a l bien jurídico generó dado la rapidez del desarchivo y envío de la carpeta al f uncionario co mpetente,

una vez escuchó la queja de Marta Patricia Garzón Cuéllar. - La indiciada adujo que ninguna afectación a l bien jurídico generó dado la rapidez del desarchivo y envío de la carpeta al f uncionario co mpetente, conclusión de la que disiente el delegado Fiscal ante esta Corporación. - Destaca que el prevaricato solo se estructura con dolo, pero ese elemento de ningún modo se presenta en este caso para lo cual enlista seis eventos que respaldan su afirmación. - La c ausal invocada era la ausencia de formulación de querella era de fácil comprobación, que caía de su propio peso porque bastaba con revisar la carpeta, como lo hizo luego del reclamo de la usuaria al revisar en los folios 63 a l 66 , donde encontró la noticia criminis. Asevera que si existiese una actitud proterva o malintencionada lo lógico era que retirar a o sacara de la carpeta el aludido documento . Al encontrarse significa que actuó con ligereza. - La comunicación inmediata de la decisión de archivo y la protesta seguida muestran que nunca existió deseo de ocultar una actuación marrullera. La rauda respuesta para aceptar el dislate con la aludida orden corrobora la ausencia de dolo. Cuando en absoluto se oculta lo que se decide es porque se tiene certeza que actúa conforme con el principio de legalidad. - Ese mismo día archivó cuarenta indagaciones más por la misma causal y solo la cuarenta y uno fue objeto de cuestionamiento. Aduce que era i mposibleRAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

la cuarenta y uno fue objeto de cuestionamiento. Aduce que era i mposibleRAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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leer con detenimiento 4100 folios de las carpetas, lo que es imposible materialmente. - Así mismo, destaca que la funcionaria explicó que l as hojas se había n adherido a otro folio, quizás por falta de manipulación de la carpeta, y por eso se dificultó detectar que se había allegado la correspondiente querella. - La congestión judicial es causa de estos errores y ello influye en la falta de motivación, para el mes de julio de ese año archivo dieciocho por imposibilidad de identificar al sujeto activo del delito, por desistimiento diecisiete y por cump limiento efectivo de lo conciliado dos, para un total 78 de ese mes. Durante el periodo de abril a diciembre un total de 338 noticias criminales. - El asistente de la fiscalía 12 Alexander Barrera Álvarez dijo que después de escuchar a la usuaria comunicó a la fiscal, revisaron y constataron que estaban allí, por eso de inmediato desarchivan las diligencias e insiste que todo se trató de un error que se originó por la cantidad de carpetas que evacuaron ese día. - Nunca se demostró que la funcionaria actuara por actos de corrupción.

TRASLADO

REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA

Manifiesta no tener oposición alguna frente a lo solicitado por el delegado Fiscal y acoge la decisión que adopte la Sala2.

DEFENSA

TRASLADO

REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA

Manifiesta no tener oposición alguna frente a lo solicitado por el delegado Fiscal y acoge la decisión que adopte la Sala2.

DEFENSA

Coadyuva la petición de la Fiscalía y resalta que para la conducta punible de prevaricato por acción exige dolo en el actuar del funcionario público para que se estructure, elemento ausente en la presente indagación; al contrario, está demostrado

2 Audiencia solicitud de preclusión. Minuto 35:52 y siguientes.RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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que jamás existió ánimo en su prohijada en realizar un a cto contrario a derecho; por tanto, pide acceder a la preclusión deprecada por la fiscalía.3

CONSIDERACIONES

La preclusión es una institución de amplia tradi ción en los sistemas procesales que permite apurar la terminación de la actuación penal , sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de méri to para sostener una acusación 4. Comporta la admisión de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de lo s hechos objeto de investigación, para poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, con fuerza vinculante de cosa juzgada.5

Quiere ello decir que, el fiscal, debe valorar en su integridad los elementos objetivos

respecto de lo s hechos objeto de investigación, para poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, con fuerza vinculante de cosa juzgada.5

Quiere ello decir que, el fiscal, debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas - recaudados para establecer si a partir de ellos es posible inferir la posible ocurrencia de un delito, caso en el cual tiene entonces la obligación constitucional de dar inicio a la acción penal. Si al evaluar la evide ncia recogida encuentra que en absoluto hay elementos cognoscitivos suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos objeto de investigación, o son indicativos de que la conducta de ningún mod o es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento e invocar la causal correspondiente6.

La Comisión Redactora Constitucional7 expuso lo siguiente:

3 Audiencia solicitud de preclusión. Minuto 36:20 y siguientes. 4 art. 331 Ley 906 de 2004 5 Corte Constitucional sentencia C920 de 2007 6 conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 7 Acta N° 23, 27 de junio de 2003, especialmente p. 5-12RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es que le corresponde a la fiscalía investigar delitos y si no hay delito no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito, lo que corresponde es el archivo.

Hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conoci miento de la f iscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la a cción punitiva del Estado . S i el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada es imposible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nu nca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación.

Por supuesto, la fase de indagación puede culminar de dos formas: el archivo de las diligencias o la formulación de imputación. La figura del archivo supone que el ente persecutor nunca encontró motivos o circunstancias fácticas que permitan

Por supuesto, la fase de indagación puede culminar de dos formas: el archivo de las diligencias o la formulación de imputación. La figura del archivo supone que el ente persecutor nunca encontró motivos o circunstancias fácticas que permitan caracterizar el hecho investigado como delictivo, que tiene lugar: cuando el hecho es inexistente o cuando no reúne siquiera las condiciones acerca de la tip icidad objetiva de la conducta. Lo anterior se trae a colació n por cuanto puede existir confusión en el plano procesal, dado que las razones previstas para el archivo, según art. 79 del Código de Procedimiento Penal, son: la inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta; pero, a su vez, también son causales de preclusión en los numerales 3º y 4º, del art. 332 ibídem.

Por ello, es insoslayable fijar los motivos de archivo en perspectiva a los fines de la fase de indagación penal y a la dinámica mis ma del proceso penal acusatorio. Es posible que la Fiscalía solicite la preclusión sin haber formulado imputación, como ocurre en el presente evento. A ello se hace surgir el debate atendida la importanciaRAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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para el proceso de cada una de estas decisiones. En la indagación la fiscalía procura establecer la real ocurrencia del hecho, así como determinar si lo denunciado reviste las características de un delito. Por lo primero, verifica si el suceso tuvo verdadera

para el proceso de cada una de estas decisiones. En la indagación la fiscalía procura establecer la real ocurrencia del hecho, así como determinar si lo denunciado reviste las características de un delito. Por lo primero, verifica si el suceso tuvo verdadera existencia en el mundo de la realidad como producto de una conducta humana, indicándose que t al hecho tiene al menos una relevancia jurídica; por lo segundo, que la conducta denunciada se ajusta o se subsume, siquiera objetivamente, a la descripción legal contenida en un tipo penal.

Podría invocarse que, si en la etapa previa se demuestra la ine xistencia del hecho, la Fiscalía debe acudir al Juez de conocimiento para que se decrete la preclusión, entre otras razones, porque una decisión de esa naturaleza hace tránsito a cosa juzgada, implicando mayor seguridad jurídica para el indiciado. Y, en id éntico sentido, si ni siquiera la conducta materia de indagación encaja en los componentes objetivos del tipo penal, cabría predicar su atipicidad por ausencia de tipicidad objetiva y, en consecuencia, sería procedente la solicitud de preclusión ante el Ju ez de conocimiento.

Este medio práctico procesal para resolver el punto controvertido es recibido por la jurisprudencia patria, solución asistemática en la estructura del proceso penal acusatorio, pues se llama directamente al Juez de conocimiento para qu e decrete la preclusión aunque realmente no se haya realizado una investigación formal como tal. Como la indagación y la investigación son fases diversas pero complementarias de la dinámica acusatoria, se permite “saltar” desde la fase previa hasta la preclusión, aun si endo la preclusión una de las formas legalmente establecidas para

tal. Como la indagación y la investigación son fases diversas pero complementarias de la dinámica acusatoria, se permite “saltar” desde la fase previa hasta la preclusión, aun si endo la preclusión una de las formas legalmente establecidas para finalizar la llamada “investigación formalizada”.

Partiendo de que los motivos o circunstancias fácticas que permiten la caracterización de un hecho como delito corresponde a l concepto de tipicidad objetiva, tendría que admitirse que la atipicidad de la conducta es causal de archivo de las diligencias en cuanto se estime la ausencia de tipicidad objetiva. Sí, se examina el tipo penal como integración del tipo objetivo y el tip o subjetivo, l a carencia de tipicidad que de allí resulte será tenida como causal de preclusión y, porRAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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tanto, no procede el archivo sino la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado” 8. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que perm iten caracteri zar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción d e un tipo prev isto en la parte especial de la Ley

investigación y ejercer la acción penal. La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción d e un tipo prev isto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho, en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiv a de un actua r humano que en absoluto encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. Al respecto, el Alto Tribunal expone que: “Se entiende por atipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajus tarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”9.

8 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del

cada norma especial (tipo subjetivo)”9.

8 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. 9 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664.RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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Resalta el postulante que la denunciada soslayó que estaba demostrado en la indagación que adelantaba que las querellantes legítima s habían presentado la correspondiente noticia criminal en forma oportuna y dispuso el archivo de las diligencias pregonando el incumplimiento de esa carga procesal por parte de las interesadas. Además, aseguró que bastaba con examinar con cierta diligenci a los folios de la carpeta para percatarse de esa situación.

Ahora bien, el análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configur an la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada p or ausencia d e mérito para continuar con la persecución penal. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar.

la persecución penal. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar.

Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indica tivos de esos elementos objetivos del tipo. De esta forma, enunció los elementos materiales probatorios y evidencia física allegados y sintetizó que, en relación al hecho investigado, en lo que concierne al punible de prevaricato por acción falta para su estructuración que esté acreditado que la investigada “actuara con dolo directo para proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley”. Para ello invocó la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “atipicidad del hecho in vestigado”, concretamente por “atipicidad subjetiva” pues así lo advirtió luego de analizar todos los medios probatorios disponibles que allegó para determinar o no la presunta existencia del punible de “prevaricato por acción”.RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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Como se avizora, en el presente asunto, en la etapa de indagación preliminar el ente persecutor reclamó la preclusión de la investigación seguida contra la Fiscal de la Unidad de Conciliación Preprocesal en Neiva Adriana María Ochoa Jiménez . El

Como se avizora, en el presente asunto, en la etapa de indagación preliminar el ente persecutor reclamó la preclusión de la investigación seguida contra la Fiscal de la Unidad de Conciliación Preprocesal en Neiva Adriana María Ochoa Jiménez . El artículo 250 de la Const itución Polít ica es tablece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar delitos.

Cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado, para salvaguardar bienes jurídicos, tipifica una conducta humana como delito, se dirige a lo s asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jurídico que le asigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundo de relación se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que en ese proceso de criminalización sugiere los aspectos relacionados con la motivación –procesos internos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuación10.

De este modo, el desconocimiento o error, de los elementos descriptivos o normativos –aspectos objetiv os del tipo de injusto – por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No obstante, si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo, útil es aclarar que recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva d el lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.

elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva d el lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.

10 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996, Págs. 31 - 32 “En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo –segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, e tc.– los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social. Históricamente éste orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organiza ción y regulación de conductas humanas más preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que a través de la sanción jurídica se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de est as normas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social de la sociedad. Tanto el orden social, como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, jutificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia...”. “...La norma jurídica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se re aliza, se reaccione con la pena en ella prevista...”RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez

conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se re aliza, se reaccione con la pena en ella prevista...”RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo, no posee relevancia jurídica alguna en sede de tipicidad, pues, solamente el relacionado con los elementos del tipo elimina el dolo.

En el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especi es de la culpab ilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obraban en condiciones de igualdad.

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto 11, en el cual se engloban tres elemento s sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo este último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo ( contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

entendiendo este último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo ( contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la c ulpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podría entonces co legirse dentro de este orden sistémico que, si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto

11 Art. 7º. CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…”.RAD. : 41001-60-00-584-2019-01277-00 Adriana María Ochoa Jiménez Prevaricato por acción __________________________________________________________________

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subjetivo de la misma , (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto. 12

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la

subjetivo de la misma , (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto. 12

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría est ricta. En la p rimera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es pe rmisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición13.

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un es tado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo14. Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocim iento potencial , como posibilidad de conocimiento 15. Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad16.

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con e l tratamiento q ue se le da