TSDJ NVA SP - 41001600071620160103501-(20-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

MAG. PONENTE: ÁLVARO ARCE TOVAR

PROCEDENCIA: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva –H.-

ASUNTO: Sentencia condenatoria RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2016-01035-01

PROCESADO: FAIVER CAMERO DULCE

DELITO: Incesto

APROBADO: Acta Nº171

DECISIÓN: Confirma Neiva, veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2.018) Con ocasión de la apelación interpuesta por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, conoce la Sala de la sentencia emitida el quince (15) de diciembre del año inmediatamente anterior, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva –H.- condenó a FAIVER CAMERO DULCE a purgar TREINTA (30) meses de prisión como autor responsable del delito de Incesto; igualmente le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión PenalProceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 LOS HECHOS Revelan los registros de audio y demás documentos aportados, el

Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01

7206 LOS HECHOS Revelan los registros de audio y demás documentos aportados, el acontecer delictivo se presentó el 02 de mayo de 2016, a eso de las 11:00 p.m., en la residencia ubicada en la calle 65 No. 3 – 34 del barrio Villa Magdalena de esta ciudad, momentos en que la familia dormía; al darse cuenta la señora Dilian Orlinda Cardozo Tovar que su cónyuge FAIVER CAMERO DULCE no se encontraba en la cama, se paró, lo buscó en el baño sin hallarlo, dirigiéndose entonces al cuarto de su hija A.V.C.C., en donde al encender la luz lo vio desnudo encima de su descendiente haciendo movimientos propios de una relación sexual, observando igualmente que la menor se encontraba boca abajo y sin ropa interior, razón por la que decidió llamar a la policía a cuyo arribo procedieron a darle captura al agresor. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, el 04 de mayo de 2016 se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas, legalizándose la captura de FAIVER CAMERO DULCE; imputándosele el delito de Acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado (arts. 210 inc. 2º y 211 num. 2 y 5 C. Penal), cargos a los cuales no se allanó; imponiéndosele luego medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

5 C. Penal), cargos a los cuales no se allanó; imponiéndosele luego medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.- Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2016, la Fiscalía 13 Seccional CAIVAS de esta ciudad, acusó a FAIVER CAMELO DULCE como autor de la conducta de Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 2Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 previsto en el artículo 210 inciso 2º del C. Penal, bajo causales genéricas de agravación previstas en los numerales 5 y 7 del artículo 58 ibídem., actuación repartida al Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva –H.-, que realizó la diligencia respectiva el 18 de noviembre de esa misma anualidad, para efectuar luego la audiencia preparatoria el 14 de marzo de 2017, momento procesal en el que decretó las pruebas solicitadas por las partes. 3.- El juicio oral se instaló el 08 de mayo siguiente y se continuó en sesiones del 29 de junio, 09 de agosto, 28 de septiembre, 24 de octubre y 08 de noviembre y 15 de diciembre de 2017, oportunidad última en la que ese anunció el sentido condenatorio del fallo, dándose posteriormente lectura al mismo, que al ser recurrido por la Fiscalía ocupa ahora la atención de la Sala.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

posteriormente lectura al mismo, que al ser recurrido por la Fiscalía ocupa ahora la atención de la Sala. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado de primera instancia sintetiza los hechos, la actuación procesal surtida, identifica e individualiza al acusado, precisa las alegaciones de las partes y los términos de la acusación, relacionando a continuación los hechos y circunstancias excluidas del debate oral a través de las estipulaciones probatorias suscritas entre las partes, así como las pruebas practicadas durante el juicio. Refiere entre tales medios de prueba los testimonios de Dilian Orlinda Cardozo Tovar, madre de la víctima y esposa de FAIVER CAMERO DULCE, señalando que fue ella quien dio a conocer los pormenores de los hechos atribuidos al acusado; corroborándose lo sucedido con las versiones de la adolescente A.V.C.C.; de Edwin Mauricio Quintero, policial que participó en la captura en flagrancia y Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 3Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 rindió informe correspondiente; del médico especialista en ginecología y obstetricia Álvaro Serrato Girón, apoyado éste en informe pericial integral de la investigación de delito sexual; de Yessenia Yorley Barajas Sierra,

7206 rindió informe correspondiente; del médico especialista en ginecología y obstetricia Álvaro Serrato Girón, apoyado éste en informe pericial integral de la investigación de delito sexual; de Yessenia Yorley Barajas Sierra, Trabajadora Social del Hospital “Hernando Moncaleano” de Neiva, quien en compañía de la psicóloga realizó la entrevista a la víctima de abuso sexual el día de marras, instante en el que corrobora el abuso a que la sometió su progenitor. Seguidamente expresa que de acuerdo a los anteriores elementos probatorios, no queda ninguna duda de que los hechos sucedieron de la forma en que fueron presentados por la Fiscalía en la acusación, es decir, que aquella noche del 02 de mayo de 2016, en la calle 65 N.° 3-34 del barrio Villa Magdalena, de esta ciudad, entre la joven A.V.C.C. y el acusado FAIVER CAMERO DULCE se presentaron unos actos sexuales que fueron descubiertos por Dilian Orlinda Cardozo Tovar; pudiéndose asegurar que fueron unos actos eróticos sexuales por las circunstancias particulares en que se encontraban los involucrados y las posiciones que tenían cada uno de ellos, como quiera que las testigos presenciales son contestes en destacar estaba totalmente desnudo, se encontraba encima de la víctima, sobre su pelvis, mientras ésta se hallaba boca abajo y sin ropa de la cintura para abajo, y que según la madre de la joven, el procesado estaba realizando movimientos característicos de una relación sexual, sin que dichas circunstancias puedan ser explicadas en ningún otro contexto, pues no se adujo ninguna otra razón para justificar la forma en que fueron sorprendidos.

procesado estaba realizando movimientos característicos de una relación sexual, sin que dichas circunstancias puedan ser explicadas en ningún otro contexto, pues no se adujo ninguna otra razón para justificar la forma en que fueron sorprendidos. De lo anterior resalta que esos hechos no fueron controvertidos por la defensa y que por el contrario, en los alegatos de conclusión los aceptó como verdaderos; no obstante considera el a quo, que la acreditación o demostración de los aspectos fácticos de connotación sexual ya referidos y la autoría de FAIVER CAMERO DULCE, no resultan suficientes para que se configure el delito atribuido al acusado, puesto Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 4Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 que debe recordarse para la configuración del punible endilgado - acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir - tipificado en el artículo 210 del Código Penal, es requisito indispensable que previo al acto sexual, el sujeto pasivo de la conducta se encuentre en un estado físico o mental que le impida auto-determinarse, es decir, elegir y decidir voluntariamente acceder a la relación sexual; circunstancias que según la norma pueden ser: el estado de inconsciencia, padecer trastorno mental o estar en incapacidad de resistir. Acto seguido y luego aludir a precedente jurisprudencial que trae a colación, centra la atención en que la fiscalía al realizar la relación

trastorno mental o estar en incapacidad de resistir. Acto seguido y luego aludir a precedente jurisprudencial que trae a colación, centra la atención en que la fiscalía al realizar la relación factual en que soportó el llamado a juicio de CAMERO DULCE, dejó de lado los elementos normativos del tipo penal endilgado, pues se contentó con referir que él y la adolescente A.V.C.C. como padre e hija, fueron sorprendidos por su esposa y madre, respectivamente; más nada dijo sobre la forma en la que consideraba surgía la incapacidad para resistir pregonada de la víctima, pretendiendo en desarrollo del juicio demostrarla a partir de encontrarse la víctima dormida cuando su madre entró a la habitación y encendió la luz, pero abandonó el momento natural en el que se le imponía la carga de delimitar el tema de prueba, falencia que sumada a los demás medios probatorios practicados, no logran revestir de certeza la estructuración de circunstancia alguna que ubicara a la víctima en posición ex ante de incapacidad de resistir, cuando se realizaron los actos sexuales materia de reproche. En este sentido, luego de analizar y valorar la totalidad de la prueba testimonial arrimada al juicio, así como de absolver las diferentes hipótesis que a través de la misma se suscitan, destaca entonces que ninguna de las pruebas practicadas se orientó a establecer que la adolescente padeciera trastornos del sueño o alguna otra afección para la época de los hechos investigados, que le impidiera despertarse o

entonces que ninguna de las pruebas practicadas se orientó a establecer que la adolescente padeciera trastornos del sueño o alguna otra afección para la época de los hechos investigados, que le impidiera despertarse o Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 5Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 recobrar la vigilia cuando recibía estímulos exteriores, como para declarar que no se percató de lo que estaba haciendo su papá, máxime cuando la adolescente A.V.C.C. le informó al médico Álvaro Serrato Girón que tenía una sensación de que algo ingresaba a sus genitales, dicho que contradice lo expuesto por ella en juicio, al asegurar no haberse dado cuenta de nada por estar profundamente dormida. Concluye expresando que todos esos factores analizados, impiden que se estructuren los elementos descriptivos del delito enrostrado por la Fiscalía, pues no llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la incapacidad para resistir de A.V.C.C. aquella noche, por el contrario, lo que se evidencia de los hechos y las pruebas, es que la joven estuvo siempre consciente de lo que sucedía en su habitación y de los actos sexuales que practicaba con su padre, quedando además desvirtuado que la conducta desplegada por FAIVER CAMERO DULCE sobre la adolescente pueda encuadrarse dentro del inciso segundo del artículo 210 del Código Penal - Acceso carnal o acto sexual abusivos con

desvirtuado que la conducta desplegada por FAIVER CAMERO DULCE sobre la adolescente pueda encuadrarse dentro del inciso segundo del artículo 210 del Código Penal - Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir-, toda vez que la Fiscalía no pudo demostrar más allá de toda duda razonable que la joven estaba bajo sueño profundo, donde le era imposible resistirse, menos, que esta situación fuera aprovechada por el acusado para realizar actos sexuales en su humanidad, descartándose por sustracción de materia, las circunstancia de agravación punitiva igualmente imputadas, sin que haya lugar entonces a emitir pronunciamiento sobre su estructuración. En este orden expone apoyada en criterio jurisprudencial, si bien es cierto que el delito por el cual la Fiscalía reclamó sentencia condenatoria que luego del análisis probatorio fue descartado, también lo es, si en el trascurso de la actuación se llega a acreditar la estructuración de un punible diferente al acusado, es factible emitir sentencia de condena por este último, existiendo entonces la posibilidad de variar la calificación jurídica de la conducta, siguiendo las exigencias establecidas para el Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 6Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 efecto por la Corte1, esto es, que la nueva denominación jurídica, independientemente de que comparta o no el mismo título, capítulo y

7206 efecto por la Corte1, esto es, que la nueva denominación jurídica, independientemente de que comparta o no el mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, “ mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes”. Por tanto, sostiene que al confrontar los hechos comprobados y la conducta del acusado con los delitos consagrados en el Código Penal, ésta se adecúa completamente el punible de “Incesto” consagrado en el artículo 237 ibídem2, delito en el que se mantiene el núcleo factico de la imputación, el cual no varía con la nueva calificación jurídica, cumpliéndose de esta forma el primer requisito exigido por la jurisprudencia del máximo tribunal en materia penal, en tanto que además se trata de una conducta de menor entidad sancionado con pena muy inferior a la del punible imputado -acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir-, garantizándose así mismo los derechos de las partes e intervinientes, pues la sentencia de condena se fundamenta en las mismas pruebas practicadas en juicio oral, que la Fiscalía, Defensa, Víctima e incluso el Ministerio Público han tenido la oportunidad de conocer, debatir y controvertir, siendo entonces viable variar la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, al estimar que se demostró una conducta violatoria del bien jurídico familia, que no violatoria de la libertad sexual.

variar la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, al estimar que se demostró una conducta violatoria del bien jurídico familia, que no violatoria de la libertad sexual. Recapitula expresando encontrar s atisfechas las exigencias para proferir sentencia condenatoria en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en razón a que la Fiscalía, al contrario del delito imputado, llevó al juicio prueba suficiente y contundente sobre la existencia del delito de Incesto, al igual que de la responsabilidad 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de febrero de 2017. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación No. 43041.2 “El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.” Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 7Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 penal del acusado, derruyendo en consecuencia la presunción de inocencia consagrada a su favor, pues éste no adecuó su comportamiento y realizó actos sexuales con A.V.C.C. a pesar de que era su descendiente en primer grado, comportamiento con el que afectó el bien jurídico protegido –La familia-, pues con dolo realizó actos

comportamiento y realizó actos sexuales con A.V.C.C. a pesar de que era su descendiente en primer grado, comportamiento con el que afectó el bien jurídico protegido –La familia-, pues con dolo realizó actos sexuales sobre ella, satisfaciendo la exigencia de antijuridicidad del injusto y derruyendo las naturales relaciones que deben existir entre ascendientes y descendientes; quedando igualmente demostrada la culpabilidad con la que actuó el procesado, pues se trata de un imputable que comprende la ilicitud de la conducta penal y es capaz de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, sin embargo, aunque le era exigible un comportamiento distinto, CAMERO DULCE de manera voluntaria realizó contacto sexual con su hija. Por tales razones, al hallarlo responsable del ilícito tipificado en el artículo 237 del C. Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, le impone la pena principal y accesorias de rigor conforme se expuso al inicio de la presente decisión.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN3

Solicita la Delegada de la Fiscalía General de la Nación la parcial revocatoria de la sentencia de primer grado, en razón a estar en desacuerdo con el análisis realizado a la prueba presentada en el juicio, como quiera que se debe impartir condena en contra de FAIVER CAMERO DULCE, no por el delito de Incesto, sino por la conducta propuesta consistente en Actos sexuales abusivos con incapaz de resistir

CAMERO DULCE, no por el delito de Incesto, sino por la conducta propuesta consistente en Actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado, pues advierte que se está sobrevalorando la pericia de la psicóloga de la defensa, cuando se señala que la menor no estaba 3 Fls. 53 y 54 Carpeta. Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 8Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 dormida para no darse cuenta que le quitaron las prendas de vestir y que algo entraba y salía de su vagina. Alega seguidamente, que si bien es cierto se vivía un tema de abuso sexual constante en contra de A.V.C.C. por parte de su padre biológico y que la menor al parecer presenta un síndrome llamado “complejo de electra”, acomodándose a una situación que para ella no tenía solución, no quiere decir que siempre y precisamente el día de autos hubiese dado su consentimiento. Aduce también, que la joven señaló haberse dado cuenta de algo que entraba y salía de entre sus piernas en el momento en que su madre entró, prendió la luz y gritó, pero ella estaba muy cansada y se había dormido profundamente, pero como lo indicó el a quo, no se realizaron las pruebas pertinentes que determinaran el nivel de sueño de la víctima, siendo un hecho cierto que ella estaba dormida puesto que así lo dice y lo corrobora su madre como testigo presencial, cansancio que explica en

las pruebas pertinentes que determinaran el nivel de sueño de la víctima, siendo un hecho cierto que ella estaba dormida puesto que así lo dice y lo corrobora su madre como testigo presencial, cansancio que explica en el hecho de haber estado ese día en actividad en toda la jornada, se acostó cansada y estaba profundamente dormida, dándose cuenta solamente cuando su madre ingresó a la habitación, prendió la luz y gritó. Está en desacuerdo en que se presuma que la menor se dio cuenta y aceptó la relación sexual con su padre, porque al bajar la pijama el roce con su piel debió despertarla; igualmente que el movimiento propio de la relación sexual con el peso de su progenitor debió despertarla, pues a su juicio son sólo presunciones que están aclaradas por la misma víctima, a quien conforme a las reglas de la sana crítica y las probanzas arrimadas al juicio se le debe creer, puesto que ha señalado haber estado muy cansada y no haberse dado cuenta hasta que su madre, ingresó, prendió la luz y gritó, hecho éste que no logró ser rebatido por la psicóloga de la defensa, de quien se demostró su inexperiencia en ese campo y no realizó ninguna clase de análisis científico que permitiera restarle credibilidad a la menor. Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 9Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 Resalta finalmente, que todos los organismos son diferentes y mientras unas personas pueden despertarse fácilmente, otras se

Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01

7206 Resalta finalmente, que todos los organismos son diferentes y mientras unas personas pueden despertarse fácilmente, otras se profundizan y se les dificulta un poco más, dependiendo de muchos factores que no analizó la psicóloga de la defensa, tal como la jornada agotada por la víctima el día de marras, siendo por ello que para aceptar que se estuvo en incapacidad de resistir no se le exige que esté prácticamente muerta como lo pretende la perito, al asimilar esa situación al sueño profundo, pues jamás la muerte es similar al sueño profundo, razones por las que insiste en la revocatoria parcial de la sentencia y se condene por el delito imputado.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES4

Dentro del término de traslado y en memorial direccionado al juzgado de conocimiento, sostiene el encargado de la defensa que una vez analizada la sustentación del recurso de apelación, se constata que el mismo no logra rebatir el análisis efectuado por el a quo, requisito sine qua non para que se conceda la alzada y que lo conmina a solicitar su rechazo para que no se dé trámite ante el Tribunal. Acto seguido y tras referir precedente jurisprudencial que delimita aspectos relevantes a examinar por el juez de primera instancia, en un recurso interpuesto a efectos de resolver si lo rechaza, lo niega, lo declara desierto o en su defecto si lo concede, estima resultar evidente

aspectos relevantes a examinar por el juez de primera instancia, en un recurso interpuesto a efectos de resolver si lo rechaza, lo niega, lo declara desierto o en su defecto si lo concede, estima resultar evidente que el recurso sustentado por la Fiscalía General de la Nación no controvierte suficientemente la decisión de primera instancia, como quiera que de manera escueta disiente de la prueba pericial practicada por la defensa, calificándola de haber sido sobrevalorada por el 4 Fls. 58 y 61 Carpeta. Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 10Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 despacho, sin expresar razones jurídicas, fácticas o técnicas que permitan conocer el sustento de su afirmación y menos cuál fue el error en la pericia. Expresa que la Fiscalía señala en su disenso, que la menor víctima del punible al parecer presenta el síndrome denominado “complejo de electra”, no obstante no se explica el contexto del mismo y menos su incidencia para que resulte suficiente para modificar el fallo condenatorio. Con soporte jurisprudencial agrega, que en la sustentación de un recurso de apelación el impugnante está obligado a exponer las razones concretas de su disenso, circunstancias que omitió la Fiscalía, pues de manera somera trató situaciones modales de la configuración del delito, pero no ha refutado ni señalado en concreto las razones jurídicas de su

concretas de su disenso, circunstancias que omitió la Fiscalía, pues de manera somera trató situaciones modales de la configuración del delito, pero no ha refutado ni señalado en concreto las razones jurídicas de su disenso, elemento fundante para la concesión del recurso. Indica en ese sentido, que el ente acusador aduce una serie de aseveraciones personales que se apartan de la finalidad o función constitucional que lleva consigo un recurso de apelación, pues manifiesta la credibilidad que debe otorgársele a la versión de la menor, sin que devele los yerros en que incurrió el juzgado de instancia frente al análisis de las reglas de la lógica y la experiencia, requisito sustancial de la sustentación del recurso de apelación en debida forma, razones para solicitar que el despacho rechace la impugnación interpuesta por la representante de la Fiscalía.5 CONSIDERACIONES Precísese inicialmente la competencia que le asiste a la Sala para resolver el recurso vertical impetrado por la Fiscalía y que fuera legalmente 5 Renglón aparte debe señalarse por esta Sala, que en auto del 23 de enero de 2018, el a quo negó la petición elevada por el defensor, considerando que el escrito de apelación presentado por la Fiscalía contiene el mínimo de controversia respecto de la sentencia de primera instancia, viabilizándose la concesión de la alzada, como en efecto así lo ordena –fl. 63 carpeta-. Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 11Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 11Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 concedido por el fallador de instancia, en atención a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 34 del C. de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, que faculta al Tribunal para revisar las sentencias dictadas por los Juzgados Penales del Circuito del mismo Distrito. Ahora, no se tendrá en cuenta la restricción contemplada en los artículos 20 del estatuto procesal penal y 31 de la Carta Política, que impide agravar la situación jurídica del condenado cuando es apelante único, por cuanto la parte que recurre de la decisión es el representante de la Fiscalía General de la Nación. A partir de los fundamentos del recurso de alzada, corresponde a la Sala establecer si se colman a cabalidad los presupuestos necesarios para emitir sentencia condenatoria en contra del acusado FAIVER CAMERO DULCE, como responsable del delito de Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, conforme a la imputación que reclama la Fiscalía o en su defecto, la conducta punible de Incesto como lo determinó el a quo, de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. En principio se advierte que el juzgador de instancia, luego analizar exhaustivamente la totalidad de los elementos materiales de prueba allegados por las partes en el juicio oral y público, concluyó sin hesitación alguna que los hechos sucedieron de la forma en que fueron presentados

exhaustivamente la totalidad de los elementos materiales de prueba allegados por las partes en el juicio oral y público, concluyó sin hesitación alguna que los hechos sucedieron de la forma en que fueron presentados por la Fiscalía en la acusación, es decir, aquella noche del 02 de mayo de 2016, en la calle 65 No. 3-34 del barrio Villa Magdalena de esta ciudad, entre la joven A.V.C.C. y el acusado CAMERO DULCE se presentaron unos actos sexuales, observados por la señora Dilian Orlinda Cardozo Tovar, madre y esposa respectivamente, razón por la cual se suscitó la captura del aquí implicado; hechos que no fueron controvertidos por la defensa y que por el contrario en los alegatos de conclusión se asumieron como ciertos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 12Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 Más consideró el despacho que la acreditación de los aspectos fácticos de connotación sexual ya referidos y la autoría de FAIVER CAMERO DULCE, no son suficientes para que se configure el delito atribuido al acusado, puesto que para la estructuración del punible endilgado -acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir , es requisito indispensable que previo al acto carnal, el sujeto pasivo de la conducta se encuentre en un estado físico o mental que le impida autoendilgado -acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir , es requisito indispensable que previo al acto carnal, el sujeto pasivo de la conducta se encuentre en un estado físico o mental que le impida autodeterminarse, es decir, elegir y decidir voluntariamente asumir la relación sexual; circunstancias que según la norma pueden ser: el estado de inconsciencia, padecer trastorno mental o estar en incapacidad de resistir. Refiere que la Fiscalía dejó de lado los elementos normativos del tipo penal endilgado, sin decir siquiera la forma en que configuraba la incapacidad de resistir, pretendiendo sólo a partir del testimonio de la joven A.V.C.C., demostrar que ella se encontraba dormida cuando entró a la habitación su progenitora, prendió la luz, vio lo que hacía su esposo y gritó; sin embargo, no pudo demostrar más allá de toda duda razonable que la joven estaba bajo sueño profundo, circunstancia que contribuyó a la imposibilidad de resistirse al acceso, menos que esa circunstancia fuese aprovechada por el acusado para realizar actos sexuales en su humanidad. Por el contrario, para el a quo lo que se evidencia de los hechos y las pruebas, es que la joven estuvo siempre consciente de lo que sucedía en su habitación y de los actos sexuales practicados con su padre, quedando además desvirtuado que la conducta desplegada por FAIVER CAMERO DULCE sobre la adolescente A.V.C.C. pueda encuadrarse dentro del accionar delictivo establecido en el inciso segundo del artículo 210 del Código Penal -Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz

CAMERO DULCE sobre la adolescente A.V.C.C. pueda encuadrarse dentro del accionar delictivo establecido en el inciso segundo del artículo 210 del Código Penal -Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir-, teniendo como resultado de confrontar los hechos comprobados y la conducta del acusado, la adecuación típica al punible Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Primera de Decisión Penal 13Proceso contra FAIVER CAMERO DULCE Delito: Incesto Radicación: 41001 60 00 716 2016 01035 01 7206 de “Incesto” consagrado en el artículo 237 ibídem, razón la que con apoyo jurisprudencial procede a variar la calificación jurídica, y emitir sentencia de condena por dicho comportamiento desviado, una vez que encontró reunidos los términos del artículo 381 del C. P. Penal. Siendo así, el objeto de discusión no se centra en la exis