TSDJ NVA SP - 41001600071620170073301-(05-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado Acta No. 89

Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2017 00733 01

I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ROMAIRO ALONSO GARCÉS ESCUDERO, contra el fallo proferido el 27 de diciembre de 20171 por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Neiva, mediante el cual se condenó a dicho señor a la pena principal de TREINTA Y TRES (33) MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable de la conducta punible de HURTO CALIFICADO; y se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

II. ANTECEDENTES

A. HECHOS 1 Pasó al despacho el 15 de enero de 2018-f. 3 C.Tribunal-.Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01

Delito Hurto calificado Según lo permite deducir las diligencias y particularmente el escrito de acusación, en horas de la tarde del 22 de marzo de 2017, un sujeto ingresó a la casa de habitación del señor Fabio Nelson Cuscué Niquinás, ubicada en el lote 161, Asentamiento Las Brisas, sector El

ingresó a la casa de habitación del señor Fabio Nelson Cuscué Niquinás, ubicada en el lote 161, Asentamiento Las Brisas, sector El Venedo, jurisdicción de Neiva, y se sustrajo un televisor de 21 pulgadas, siendo perseguido inicialmente por la víctima y luego capturado por la autoridad policial cuando llevaba consigo el referido electrodoméstico. El aprehendido respondió al nombre de ROMAIRO

ALONSO GARCÉS ESCUDERO.

B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación, luego de un inicial aplazamiento, el 22 de agosto de 2017 se llevó a cabo la correspondiente audiencia, el ocho de noviembre se realizó la audiencia preparatoria, en cuyo trámite el acusado aceptó los cargos y se cumplió la ritualidad del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y finalmente, el 27 de diciembre del año inmediatamente anterior se profirió y leyó el fallo materia de alzada.

III. EL FALLO Identificado el acusado, relatados los hechos, relacionada la actuación procesal y precisada la calificación jurídica de la imputación; el a quo con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencias físicas en poder la fiscalía, entre ellos, la denuncia formulada por la víctima, el acta de derechos del capturado, el acta de incautación y entrega del bien

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Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 2 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado hurtado y el informe de identificación e individualización del encartado; sumado a la aceptación de los cargos en la audiencia preparatoria; declaró acreditada la materialidad del hurto cometido por el acusado el 22 de marzo de 2017, cuando se apoderó de un televisor marca JWIN TV 8021 de 21 pulgadas, valiéndose de la penetración o permanencia en lugar habitado. Igualmente, le dedujo responsabilidad penal en el mismo a Romairo Alonso Garcés Escudero y le impuso las penas destacadas al inicio de esta providencia, previa aplicación del atenuante previsto en el artículo 268 del Código Penal y reducción de la pena en la ¼ de la rebaja por allanarse a cargos en la audiencia preparatoria y haber sido capturado en flagrancia. Finalmente, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria, en acatamiento a la expresa prohibición consagrada en el artículo 68 A del Código Penal, en razón a la naturaleza de la infracción penal cometida.

IV. LA APELACIÓN El defensor expresó desacuerdo exclusivamente con la proporción de la rebaja de pena concedida a su agenciado a raíz de la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria, esto es, la ¼ parte de la reducción punitiva señalada en el numeral 5º del artículo 355 del Código de Procedimiento

rebaja de pena concedida a su agenciado a raíz de la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria, esto es, la ¼ parte de la reducción punitiva señalada en el numeral 5º del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, por haberse dado una captura en flagrancia, conforme a lo normado en el parágrafo del artículo 301 ibidem. Sobre el particular, el letrado estimó que, en el curso de la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, las partes estuvieron de acuerdo en Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 3 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado solicitar al juez la aplicación por favorabilidad del artículo 539 de la Ley 1826 de 2017, esto es, rebajar la pena en una tercera parte (1/3), por aceptarse cargos una vez instalada la audiencia concentrada, incluso en casos de flagrancia. Enfatizó que el a quo no realizó pronunciamiento alguno sobre el particular en la sentencia de primera instancia, pese a haber elevado el correspondiente pedimento, en cambio, aplicó la rebaja de pena propia de la Ley 906 de 2004, lo que impone la revocatoria parcial del fallo para en su lugar conceder una reducción punitiva en mayor proporción a la concedida por el juzgador de primera instancia. Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política y variados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a la aplicación del principio de favorabilidad, el jurisconsulto recurrente, luego de

Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política y variados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a la aplicación del principio de favorabilidad, el jurisconsulto recurrente, luego de precisar que, si bien los hechos materia de proceso ocurrieron el 22 de marzo de 2017, o sea, antes de entrar a regir la Ley 1826 de 2017, e incluso, previamente a la respectiva imputación, por favorabilidad resultaría aplicable la rebaja de pena prevista para el procedimiento abreviado, es decir, una tercera parte (1/3), máxime si así se favorece al imputado y no se afecta el sistema procesal penal ordinario, sin interesar si hubo captura en flagrancia, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la precitada normativa lo permite.

V. CONSIDERACIONES

Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 4 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado Atendiendo el concreto asunto en torno al cual giró el disenso del defensor y respetando las limitaciones de los artículos 20 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, proceda la Sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debió el a quo rebajar la pena a imponer al señor ROMAIRO ALONSO GARCÉS ESCUDERO en la tercera parte (1/3) por aceptar los cargos en la audiencia preparatoria, pese a haber sido el procesado capturado en flagrancia tras consumar el delito

imponer al señor ROMAIRO ALONSO GARCÉS ESCUDERO en la tercera parte (1/3) por aceptar los cargos en la audiencia preparatoria, pese a haber sido el procesado capturado en flagrancia tras consumar el delito de HURTO CALIFICADO, en aplicación favorable del artículo 16 de la Ley1826 de 2017, mediante el cual se adicionó el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal? A efectos de absolver el anterior interrogante, vale la pena recordar que en la audiencia preparatoria cumplida el ocho de noviembre de 2017, el señor juez expresamente le indicó al señor Garcés Escudero2 que en caso de aceptar los cargos, en aplicación favorable del artículo “ 542 de la Ley 1826 de 2017”, (sic), podría tener derecho a una rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, por lo que le permitió consultar con su abogado sobre el particular. Pasados algunos instantes, el acusado expresó: “Acepto su señoría”-04:28-. Incluso, el togado le preguntó si aceptaba los cargos formulados por la fiscalía y el procesado contestó: “Sí señor”-04:31-. Seguidamente, el señor juez interrogó al imputado acerca de si esa aceptación de cargos era libre, voluntaria, consciente y debidamente informada, a lo cual respondió afirmativamente. Acto seguido, el señor juez dio paso a la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, empezando por concederle la palabra a las partes a efectos de pronunciarse sobre los aspectos individuales,

Acto seguido, el señor juez dio paso a la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, empezando por concederle la palabra a las partes a efectos de pronunciarse sobre los aspectos individuales, 2 02:54 a 04:23 Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 5 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado personales sociales y antecedentes de todo orden del encartado3. Al respecto, el señor fiscal aludió a la identificación e individualización del acusado, la ausencia de registro de antecedentes penales en su contra y la eventual pena a imponer, previa aplicación de la reducción punitiva del artículo 268 del Código Penal y la rebaja de la sanción en una tercera parte a raíz de la aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017, por aceptarse los cargos en la audiencia preparatoria, la cual se asimila a la audiencia concentrada del artículo 439 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 542 ibidem4. Adicionó que la pena a imponer debía partir del extremo mínimo de ley, o sea, tres años de prisión, y luego reducirla en la tercera parte. Por último, estimó improcedentes los subrogados penales de la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de todo beneficio por el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal.

estimó improcedentes los subrogados penales de la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de todo beneficio por el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal. Seguidamente, en uso de la palabra la representante de víctimas, se limitó a expresar que se adhería a las palabras y peticiones elevadas por el representante de la fiscalía5. El señor defensor coadyuvó lo manifestado por la fiscalía sobre las condiciones personales, sociales y de todo orden el procesado, se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre los subrogados penales y se identificó a plenitud con lo pedido por el ente acusador sobre la aplicación favorable de la Ley 1826 en cuanto a la pena a imponer, concretamente respecto a la proporción de rebaja de pena por aceptación de cargos en la audiencia 3 A partir de 04:57 4 05:12 a 09:13 5 09:24 a 09:32 Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 6 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado concentrada, la cual para los efectos se asimila a la audiencia preparatoria6. Finalmente, el señor juez dio término a la audiencia y señaló fecha y hora para la audiencia de lectura de la correspondiente sentencia condenatoria7. Dígase que el cotejo de lo sucedido en la precitada audiencia, con el contenido de la sentencia condenatoria de primera instancia, revela con

para la audiencia de lectura de la correspondiente sentencia condenatoria7. Dígase que el cotejo de lo sucedido en la precitada audiencia, con el contenido de la sentencia condenatoria de primera instancia, revela con nitidez la inconsecuencia de estos dos actos procesales; pues si lo propuesto por la fiscalía sobre la rebaja de pena de hasta una tercera parte (1/3) en aplicación favorable de los artículos 16 y 19 de la Ley 1826 de 2017, nunca lo rechazó o improbó el juez que presidió la audiencia preparatoria, lo coherente habría sido que el nuevo titular del juzgado 8 procedería de conformidad, en lugar de contrariar abierta e inmotivadamente los puntuales términos de la mentada aceptación de cargos. Exprésese que si la fiscalía le ofreció al acusado una rebaja de la tercera parte de la pena, acudiendo en aplicación del principio de favorabilidad a la novedosa previsión de la precitada ley; si ninguna de las partes e intervinientes se opuso a esta propuesta; y si incluso, el togado verificó la legalidad de ese allanamiento a cargos, nunca lo improbó y en cambio convocó la audiencia de lectura de fallo; el contenido del mismo en su aspecto punitivo, debió haber respetado el ofrecimiento efectuado sobre el asunto por el ente acusador y aceptado por el encartado, pero el nuevo 6 09:35 a 10:25 7 10:42 8 Reemplazó al titular mientras disfrutaba de vacaciones individuales. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal

6 09:35 a 10:25 7 10:42 8 Reemplazó al titular mientras disfrutaba de vacaciones individuales. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 7 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado juez ignoró ese puntual condicionamiento del allanamiento a cargos; ya que en lugar de rebajar la pena en la fracción señalada en los artículos 16 y 19 de la ley 1826 de 2017, o sea, hasta una tercera parte (1/3), lo hizo en los términos del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, es decir, en el 8,33% o ¼ de la tercera parte (1/3). Adicionalmente, dígase que, mediante la decisión adoptada en primera instancia sobre el tema en comento, se terminó desconociendo el principio de favorabilidad regulado en el artículo 29 de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “ La ley procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”, y el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º del Código Penal; pues sin duda, en los artículos 16 y 19 de la Ley 1826 de 2017, mediante los cuales se adicionaron los artículos 539 y 542 del actual Código de Procedimiento Penal, el legislador creó unas mayores y, por lo tanto, más favorables rebajas de pena, para quienes habiendo cometido alguno de los delitos

adicionaron los artículos 539 y 542 del actual Código de Procedimiento Penal, el legislador creó unas mayores y, por lo tanto, más favorables rebajas de pena, para quienes habiendo cometido alguno de los delitos relacionados en el artículo 10 de la novedosa normativa, entre ellos, el hurto calificado (art. 240 C.P), acepten cargos antes de la audiencia concentrada, en el curso de la misma y una vez instalada la audiencia de juicio oral, así hayan sido capturados en flagrancia. Por lo tanto, satisfechos estaban los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional a efectos de aplicar el principio de favorabilidad en materia penal9, concretamente la retroactividad de la Ley; pues existía sucesión de dos leyes en el tiempo –de un lado, los artículos 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 019 de 2017, Mp Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También CSJ, SP, 14 de noviembre de 2007, Rad. 26190. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 8 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado 301 y 356 del CPP, y de otro, el artículo 16 Ley 1820 de 2017-; regulación de un mismo supuesto de hecho pero con consecuencias jurídicas distintas; y permisibilidad de la nueva norma, esto es, de la Ley 1826 de 2017, frente a la anterior. En consecuencia, declárese que, si en el presente asunto los hechos se

distintas; y permisibilidad de la nueva norma, esto es, de la Ley 1826 de 2017, frente a la anterior. En consecuencia, declárese que, si en el presente asunto los hechos se escenificado el 22 de marzo de 2017, es decir, meses antes de entrar en vigencia la Ley 1826 de 201710; si Romairo Alonso Garcés Escudero incurrió en la conducta punible de hurto calificado, o sea, uno de los ilícitos señalados en el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 10 de la Ley 1826 de 2017, por el cual fuera acusado por la fiscalía; si el procesado aceptó cargos en la audiencia preparatoria; si cuando sucede lo anterior, en el proceso abreviado se concede una rebaja de penas de hasta la tercera parte, según mandato del inciso tercero del artículo 17 de la Ley 1826 de 201711 y ordinal primero del artículo 1º de la misma normativa 12; si este canuto procesal se asimila a la audiencia concentrada; si al anterior beneficio se tiene derecho, incluso, en los casos de captura en flagrancia, según expresa previsión del parágrafo del artículo 539 del Código de Procedimiento Penal13; y si el delito de hurto calificado no está excluido de rebaja de pena; aplicables por favorabilidad resultaban en el caso en estudio las nuevas fracciones o proporciones de rebajas punitivas, máxime si este

asunto es de índole sustancial y no procedimental. 10 12 de julio de 2017 11 “El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada” 12 “Una vez instalada la audiencia y corroborada la presencia de las partes, el juez procederá así:

1. Interrogar al indiciado sobre su voluntad de aceptar los cargos formulados y verificará que su contestación sea libre, voluntaria e informada, advirtiéndole que de allanarse en dicha sería acreedor de un beneficio punitivo de hasta la tercera parte de la pena. En caso de aceptación, se procederá a lo dispuesto en el artículo 447” 13 “Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones prevista en la ley, referidas a la naturaleza del delito”

Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 9 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado Obsecuente a la anterior motivación, el problema jurídico arriba planteado estaría resuelto en el sentido de concederle la razón al apelante, por lo que se modificará el fallo apelado en el sentido de rebajar la pena acogida por el a quo como imponible3 años o 36 meses de prisiónen 1/3 parte por aceptación de cargos, quedando la misma en 2 años o 24 meses de prisión, lapso por el cual se extenderá la pena accesoria impuesta.

prisiónen 1/3 parte por aceptación de cargos, quedando la misma en 2 años o 24 meses de prisión, lapso por el cual se extenderá la pena accesoria impuesta. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas, en el sentido de reducir la pena impuesta a ROMAIRO ALONSO GARCÉS ESCUDERO de 36 a 24 meses de prisión, lapso al cual igualmente se disminuye la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

SEGUNDO. COFIRMAR la sentencia en todos sus demás ordenamientos. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 10 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado TERCERO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso extraordinario de casación dentro del plazo señalado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

HERNANDO QUINTERO DELGADO ÁLVARO ARCE TOVAR

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Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 11 de 12Procesado Romairo Alonso Garcés Escudero Radicación 41001 60 00 716 2017 00733 01 Delito Hurto calificado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria Folio No. Tomo No. del libro de sentencias penales Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 12 de 12