TSDJ NVA SP - 41001600071620180221701-(07-02-2023)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2018-02217-01

PROCESADO: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA DELITO: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado MOTIVO: Sentencia condenatoria PROCEDENCIA: Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva –H.-

APROBADO: Acta Nº 0132

DECISIÓN: Revoca

Neiva, siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

Resuelve el Tribunal la apelación interpuesta por la defensa de la acusada ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, contra la sentencia proferida el pasado trece (13) de julio de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva –H.- que la condenó a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción principal, al responsabilizarl a del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión impuesta.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01

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II. LOS HECHOS

La jueza a quo en la sentencia los sintetizó así:

“… el día 9/septiembre/2018, sobre las 8:30 a.m., cuando personal de la policía controlaba el ingreso de visitas a la FUNDACIÓN FEI, ubicado en la calle 58 No. 1 W -68 barrio ciudadela COMFAMILIAR de Neiva, acompañados de caninos entrenados para el efecto, detectan en ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA positivo para alucinógenos, le piden una requisa ante lo cual de manera voluntaria saca de la parte de los glúteos, una envoltura cubierta con un preservativo que contenía unos cigarrillos con una sustancia vegetal que resultó ser marihuana peso neto 3.1 gramos, por lo que se procede con su judicialización.

El 10/septiembre/2018 se adelantó la imputación en este asunto ante el Juzgado 3 Penal municipal de Neiva por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoart. 376 inciso 2 y 384 del CP.”

III. LA ACTUACIÓN PROCESAL

• EL 10 de septiembre de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva con F unciones de Control de G arantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura; formulación de imputación en la que la indiciada ANA ALEJANDRA

Municipal de Neiva con F unciones de Control de G arantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura; formulación de imputación en la que la indiciada ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA no se allanó a los cargos formulados de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (art. 376 inciso 2º y 384 C. Penal) “en la modalidad de llevar consigo” 1; imponiéndole a petición de la Fiscalía la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

• Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 9 de mayo de 2019, llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación en los mismos términos de la imputación ,

1 A partir de 00:28:13 Audiencia de formulación de imputación.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 3 es decir por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, oportunidad en la que no se señaló cual era el verbo rector por el que se le acusaba.

-El 13 de noviembre de 2020, se rea lizó la audiencia preparatoria y en sesiones del 13 de abril de 2021 y 4 de febrero de 2022, se llevó a cabo la audiencia del juicio oral, al término del cual la

-El 13 de noviembre de 2020, se rea lizó la audiencia preparatoria y en sesiones del 13 de abril de 2021 y 4 de febrero de 2022, se llevó a cabo la audiencia del juicio oral, al término del cual la representante de la Fiscalía reclamó el proferimiento de una sentencia condenatoria por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, sin precisarse el verbo rector, habiéndose anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio el 13 de julio de

2022. En la misma data se dio lectura a la respectiva sentencia, que al resultar recurrida por la defensa se e ncuentra en el Tribunal para resolver la alzada.

IV. EL FALLO RECURRIDO2

Luego de referirse el a quo a los hechos, la acusación formulada, la identificación e individualización de la encartada, la teoría del caso y los alegatos formulados por las partes, estimó satisfechos los presupuestos para emitir fallo de carácter condenatorio contra MONTOYA VILLA, por haberse demostrado más allá de duda razonable la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de la acusada en la misma.

Señaló que la Defensa no aportó ninguna probanza para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, según la cual, la señora ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA fue capturada tras solicitarle un registro personal, habiendo entregado voluntariamente una envoltura

2 Fls. 109 a 116. Carpeta Ppal.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado

registro personal, habiendo entregado voluntariamente una envoltura

2 Fls. 109 a 116. Carpeta Ppal.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 4 en el cual se le halló 3.1 gramos de cannabis y sus derivados, último aspecto que fue objeto de estipulación entre las partes.

Destacó lo dicho por los agentes captores , los que de manera coherente y contundente, relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue aprehendida la referida acusada. Agregó que la sustancia incautada supera la dosis personal y destacó que es contrario a “las reglas de la experiencia que hubiese la procesada escoger tal espacio para ir a consumir su dosis personal ” pues fue aprehendida procurando al momento de ingresar a un centro de detención.

En ese orden de ideas, adujo que el despacho contó con elementos de prueba necesarios para concluir que ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA cometió la conducta punible tipificada en el artículo 376, inciso 2 y 384 del Código Penal en la modalidad de llevar consigo conforme al señalamiento que efectuaron Anyela Liseth Rodríguez Robles y Yibeth Alonso Go nzález Angarita, por lo que la prueba de cargo resultó suficiente para estructurar los elementos del tipo penal antes descrito, po r el cual se llamó a juicio a la precitada y por los cuales debe responder.

V.- LA IMPUGNACIÓN FORMULADA3

cargo resultó suficiente para estructurar los elementos del tipo penal antes descrito, po r el cual se llamó a juicio a la precitada y por los cuales debe responder.

V.- LA IMPUGNACIÓN FORMULADA3

El abogado defensor, tras sintetizar la decisión apelada, señaló que con la prueba recaudada se evidenció ausencia de antijuridicidad material de la conducta desplegada por ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, con fundamento en: (i) la cantidad de sustancia incautada (3.1 grs de marihuana) y (ii) en la ausencia de pruebas de la intención de comercialización y venta de la misma.

3 Archivo 51, expediente digital Carpeta Ppal.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 5 Refirió que los testigos se limitaron a señalar que su prohijada pretendía ingresar al establecimiento unos cigarrillos que contenían la sustancia estupefaciente incautada, pero nada les consta acerca de que tenía como destino ser comercializada dentro del lugar.

Estimó que no se indagó quien era el presunto destinatario de la sustancia que según el a quo sería vendida dentro del lugar al que la pretend ía ingresar, o aspectos tales como “valor de adquisición, frecuencia de los ingresos de la procesada al Centro con esa supuesta intención, nombre del proveedor, calidad de la sustancia ”. De igual manera, no se adosó a la actuación la autorización con la que ingresó

frecuencia de los ingresos de la procesada al Centro con esa supuesta intención, nombre del proveedor, calidad de la sustancia ”. De igual manera, no se adosó a la actuación la autorización con la que ingresó la procesada y consideró que, dada la escasa cantidad de sustancia, fácilmente se podría concluir que podría ser destinada para el consumo de su representada o de un amigo o familiar a quien ella pretendía visitar.

Agregó que la Fiscalía no probó la condición de establecimiento carcelario del lugar donde funciona la “FUNDACION ENTORNO INDIVIDUO que corresponde a la sigla F.E.I. ” al punto de ni siquiera tener claridad sobre el nombre correcto del establecimiento del que no se evidenci ó si “corresponde a esa tipología legal, o si está bajo custodia y vigilancia el INPEC, para considerarla, dado s u carácter eminentemente privado, como un establecimiento carcelario”

Consideró que , la prueba de cargo resultó insuficiente para acreditar más allá de duda razonabl e la materialidad de la conducta punible tráfico, fabricación o porte de estupefacientes enrostrada a MONTOYA VILLA, debiendo revocarse la sentencia de primer agrado para en s u lugar absolver a su representada, pues la Fiscalía no acreditó que la sustancia estupefaciente estuviese destinada a ser comercializada.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

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VI. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES4

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VI. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES4

Dentro del término legal establecido con tal finalidad en el artículo 179 del C. P. Penal, no se presentó manifestación alguna.

VII. CONSIDERACIONES

A la Sala le asiste competencia para resolver el recurso vertical impetrado por la defensa de ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 del C. P. Penal –Ley 906 de 2004-, que faculta al Tribunal para revisar las sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y las dictadas por los municipales del mismo distrito. Por tanto, dentro de los límites establecidos en el artículo 31 Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Penal, se entra a resolver el recurso de apelación incoado.

En es a dirección el impugnante propone la absolución de su representada, invocando el desconocimiento de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal, por cuanto la conducta desplegada por ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, no es lesiva del bien jurídico de la salud pública protegido en esta norma, al incautarle sustancias estupefacientes -marihuanaen cantidad inferior a la permitida como dosis para el propio consumo –3.1 gramos netos–, misma que portaba para su uso.

Confuta que en el fallo de instancia se adjudique a su prohijada la actividad de venta o comercialización del estupefaciente, a partir

inferior a la permitida como dosis para el propio consumo –3.1 gramos netos–, misma que portaba para su uso.

Confuta que en el fallo de instancia se adjudique a su prohijada la actividad de venta o comercialización del estupefaciente, a partir de circunstancias que no comportan suficiencia probatoria y a las

4 Ver constancia secretarial. Fl. 122 Carpeta Ppal.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 7 cuales hace referencia, invirtiendo con ello la carga de la prueba, presumiendo la conducta ilícita al dar por sentada la existencia del delito y la responsabilidad de la acusada con el solo hecho probado de portar la sustancia estupefaciente.

Ciertamente, en el fallo impugnado la condena que recae sobre la acusada ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, se estructura en el hecho de haber sido sorprendida – llevando consigo – sustancia prohibida por la ley, en cantidad inferior al tope previsto para el uso personal, que corresponde a 20 gramos de marihuana y, conforme al literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 198 6, argumentando que la defensa no demostró en el juicio que se tuviera como propósito su ingesta o autoconsumo , y que por tanto se echa de menos su condición de consumidora, por lo que a juicio de la a quo se encontraron satisfechas las exigencias para edificar una sentencia

ingesta o autoconsumo , y que por tanto se echa de menos su condición de consumidora, por lo que a juicio de la a quo se encontraron satisfechas las exigencias para edificar una sentencia condenatoria contra la precitada por el delito consagrado en el artículo 376, inciso 2º del Código Penal, únicamente bajo en verbo rector de “llevar consigo”, aspecto sobre el cual la Sala emitirá el respectivo pronunciamiento.

Itérese que, la conclusión última traída en la sentencia de instancia, fue basada en el hecho de sorprender a ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, llevando consigo “varios cigarrillos con marihuana, por cuanto afectando la seguridad del establecimiento y que se desprende de la forma y sitio donde la llevaba en su cuerpo la retira de sus glúteos ”, atentándose de esta forma contra el bien jurídico de la “Salud Pública”.

Ahora, en cuanto al conocimiento de la ilicitud de la conducta , lo derivó el juzgado de instancia con fundamento en que “no se infieren razones constitutivas de causales de justificación o de inculpabilidad ”, sinContra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 8 esgrimir la procesada que la sustancia estupefaciente era para su consumo, no existiendo en el plenario prueba válida que conduzca a exonerarla de responsabilidad en la conducta ejecutada de manera libre y voluntaria.

8 esgrimir la procesada que la sustancia estupefaciente era para su consumo, no existiendo en el plenario prueba válida que conduzca a exonerarla de responsabilidad en la conducta ejecutada de manera libre y voluntaria.

Por tanto, determinó que conforme a las pruebas aportadas y que se circunscriben a lo declarado por los agentes captores, “ .se acreditó q ue la procesada MONTOYA VILLA y con conocimiento de su actuar portaba la sustancia estupefaciente en sus glúteos -parte interna de su cuerpoal punto que fue a un sitio diferente para poder extraerlo y que da cuenta entonces de que los llevara envuelto en un condón, luego deben ser desestimadas las pretensiones de la defensa, por cuanto la prueba demuestran no solo la materialidad sino la responsabilidad de ANA

ALEJANDRA MONTOYA VILLA.”

En efecto, en relación a la conducta p unible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en torno a los verbos rectores portar y llevar consigo, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia generó un cambio en su propio precedente, según el cual, se debe acreditar un ingrediente subjetivo tácito referido al propósito que en esos casos tiene el porte o llevar consigo la sustancia estupefaciente, como es que sea para su propio consumo o para la venta, distribución o comercialización a título oneroso5, finalidad que deberá demostrar la fiscalía en su teoría del caso, y no la defensa de probar lo contrario, con lo cual se superó o varió la línea jurisprudencial anterior – sobre la cual se fundó el fallo confutado - respecto de la falta

deberá demostrar la fiscalía en su teoría del caso, y no la defensa de probar lo contrario, con lo cual se superó o varió la línea jurisprudencial anterior – sobre la cual se fundó el fallo confutado - respecto de la falta de antijuridicidad material, en la que se exigía acreditar que quien fuera capturado portando o llevando consigo estupefacientes, no ponía en riesgo el bien jurídico de la s alud pública, pues éste por tener la condición de consumidor, enfermo o adicto , lo que hacía era una

5 Sentencia CSJ SP9916-2017, rad. 44997, reiterada en CSJ SP497-2018, rad. 50512Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 9 autolesión sin afectar a la sociedad en salud pública, sin embargo para ello se debía probar la condición de consumidor y examinar si con la cantidad incautada – dosis de aprovisionamiento o consumidor hormiga – era inferior a la dosis personal6.

En cuanto al tema , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 16 de junio de 2021, SP24232021, radicado 54.346 M.P. Eyder Patiño Cabrera, señaló:

“No es un asunto de antijuridicidad, entonces, sino de tipicidad, en el que resulta especialmente relevante comprobar el complemento subjetivo tácito –distinto al dolo concerniente a la

“No es un asunto de antijuridicidad, entonces, sino de tipicidad, en el que resulta especialmente relevante comprobar el complemento subjetivo tácito –distinto al dolo concerniente a la finalidad perseguida con las conductas de, verbi gratia, llevar consigo o conservar, y no, en cambio, necesariamente, de la valoración del monto de la sustancia estupefaciente en exceso de la dosis personal legal, a efecto de determinar el injusto típico, pues lo trascendente es establecer el uso al que está destinado el alcaloide.

Si el comportamiento prohibido se realiza con fines de uso personal o de a provisionamiento, el derecho penal no puede tener cabida, porque estaría inmiscuyéndose en el personalísimo ámbito del derecho a la libertad, pero si el propósito ínsito en la ejecución de la acción reglada alcanza la esfera de la comercialización o distribución de los psicotrópicos, es palmaria la necesidad de persecución penal, misma que debe adelantar la Fiscalía con especial celo , habida cuenta que, el procesado no está obligado a acreditar su inocencia.” (Destacado y subrayado fuera de texto)

6 Artículo 2º de la Ley 30 de 1986 “j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.

Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualqu ier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos

la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualqu ier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.

No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad.”Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 10 De est a manera, resulta necesario confrontar el precedente jurisprudencial vigente con lo probado en el presente caso que atrae la atención de la Sala.

Es así como se declaró probado que, a ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, la sorprendieron agentes de la Policía Nacional llevando consigo 13 cigarrillos, de los cuales 4 contenían 3.1 gramos de marihuana y sus derivados, conforme a lo estipulado entre las partes, cantidad que no supera la dosis personal.

Las circunstancias que rodearon la captura de la procesada, fueron informadas en el juicio por los patrulleros Anyela Yiseth Rodríguez Robles y Yilbert Alonso González, quienes participaron en el procedimiento.

Es así como la primera de ellos, Anyela Yiseth Rodríguez Robles7 tras ponérsele de presente el informe de policía en casos de captura en flagrancia, precisó que el 9 de agosto de 2018, mientras

el procedimiento.

Es así como la primera de ellos, Anyela Yiseth Rodríguez Robles7 tras ponérsele de presente el informe de policía en casos de captura en flagrancia, precisó que el 9 de agosto de 2018, mientras se encontraban realizando “ingresos” a los visitantes de la Fundación FEI –Familia Entorno Individuo – el guía canino del grupo de carabineros de la Policía N acional dio alerta de una persona que probablemente llevaba consigo algún tipo de estupefaciente, a quien se le pidió que voluntariamente entregara lo que pretendía ingresar, ante lo cual, “ella nos hace entrega de un … mete su mano en la parte posterior de la cola, de la espalda y saca un sobre una bolsita, el cual contenía unos cigarrillos con sus olor y su aspecto que podría ser marihuana”8 razón que motivó la captura de ANA ALEJANDRA

MONTOYA VILLA.

7 A partir de 00:14:45 Audiencia de juicio oral. Sesión 29/07/2021 8 A partir 00:17:50 Ibídem.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 11 Aseveró haber incautado “9 cigarrillos de Mustang y 4 cigarrillos que con la envoltura, color blanco que se presumía que fuese marihuana por su olor y color y aspectos físico ”9 y refirió que la señora MONTOYA VILLA no reveló a que persona visitaría si era familiar o amigo.

que con la envoltura, color blanco que se presumía que fuese marihuana por su olor y color y aspectos físico ”9 y refirió que la señora MONTOYA VILLA no reveló a que persona visitaría si era familiar o amigo.

Cuestionada sobre su conocimiento en relación a si la sustancia incautada sería comercializada al interior de la fundación, señaló “desconozco doctora, no argumentó el por qué los tenía”10 y aseveró que era la primera v ez que ella registraba a MONTOYA VILLA , sin embargo, mencionó que se requería autorización para ingresar a la aludida institución.

Durante el contrainterrogatorio 11 adujo que el canino dio la alerta mientras ANA ALEJANDRA se encontraba en el área de recepción, explicando que es el segundo filtro para ingresar a la referida fundación, precisando que el mismo se encuentra al interior de dicho lugar. Reiteró cuales fueron los elementos incautados y adujo que la procesada también entregó $20.000, suma de dinero relacionada en el respectivo informe, pero que fueron entregados a la progenitora de MONOTOYA VILLA . Negó conocer cuál fue el peso de la sustancia que portaba la precitada , pero se percató que se encontraba distribuida en 4 cigarrillos.

A su turno, el patrullero Yilbert Alonso González 12 mencionó haber participado en la diligencia de captura en flagrancia de ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA , luego de que aquella pretendiera ingresar a la Fundación FEI a visitar a un familiar, siendo alertados por un guía canino que dio indicación que la precitada portaba algún

9 A partir de 00:19:15 Ib. 10 A partir de 00:20:25 Ib.

ingresar a la Fundación FEI a visitar a un familiar, siendo alertados por un guía canino que dio indicación que la precitada portaba algún

9 A partir de 00:19:15 Ib. 10 A partir de 00:20:25 Ib. 11 A partir de 00:22:56 Ib. 12 A partir de 00:37:32 Audiencia de juicio oral. Sesión 29/07/2021Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 12 tipo de sustancia, por lo que fue interrogada sobre ello y voluntariamente decidió entregarle a una policía 4 cigarrillos contentivos de “marihuana”. Refirió que la aprehendida no dio explicación sobre el porte del estupefaciente, que era la primera vez que la veía en la aludida institución y que no supo a qué persona visitaría.

Interrogado sobre su conocimiento de si la acusada comercializaría esa sustancia, contes tó: “desconozco doctora ”13 y aseguró haber materializado la aprehensión en flagrancia de ANA ALEJANDRA en debido forma.

A preguntas de la Defensa, insistió que 14 no supo a quién visitaría la encartada, estimando que era a un familiar y precisó que esa información la suministraban los funcionarios de la fundación , asegurado en ese momento si se enteró sobre esa situación pero no la consignó en el respectivo informe y no constató si efectivamente ANA ALEJANDRA estaba autorizada para ingresar a la enti dad.

esa información la suministraban los funcionarios de la fundación , asegurado en ese momento si se enteró sobre esa situación pero no la consignó en el respectivo informe y no constató si efectivamente ANA ALEJANDRA estaba autorizada para ingresar a la enti dad. Agregó que la precitada entregó voluntariamente a una agente la sustancia estupefaciente que se encontraba guardada en un preservativo.

Con fundamento en esas declaraciones, la jueza a quo concluyó que la defensa no logró demostrar que la sustancia incautada tuviera como propósito el consumo personal de su poseedora, como quiera que, va contra las reglas de la experiencia que la encartada pretendiera ingresar a la fundación a consumir la sustancia estupefaciente.

13 A partir de 00:45:44 Ibídem. 14 A partir 00:47:18 Ibídem.Contra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 13 Tal ra zonamiento sobre la finalidad de la tenencia del estupefaciente, sin duda alguna es equívoco, en la medida que es contrario al principio rector de la presunción de inocencia consagrado en los incisos 2º y 3º del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y del canon 29 Superior, ya que se trasladó a la enjuiciada la carga de demostrar su ausencia de responsabilidad penal, producto de asumir que, por el simple hecho de llevar consigo estupefacientes, per se es delictuoso,

29 Superior, ya que se trasladó a la enjuiciada la carga de demostrar su ausencia de responsabilidad penal, producto de asumir que, por el simple hecho de llevar consigo estupefacientes, per se es delictuoso, desconociendo el precedente judicial destacado con anterioridad relativo a la demostración por parte de la Fiscalía de la exigencia subjetiva necesaria para reputar típica la conducta, esto es, la “constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”.

Aunado a ello, dígase que la jueza de primera instancia en la sentencia impugnada ninguna razón o argumento esgrimió en relación del por qué estimaba que de los medios de prueba se podría determinar más allá de toda duda que las sustancias que llevaba ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA , serían destinadas a su venta o distribución mediante la modalidad de microtráfico al interior de la fundación a la que pretendía ingresar.

A este respecto es válido reiterar que, en ningún momento le concierne al procesado probar su inocencia, como erradamente lo entiende l a a quo al afirmar que la defensa de ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA, estaba en la necesidad de demostrar su teoría exculpativa, es decir, que llevaba consigo el estupefaciente con el único propósito de consumirlo, circunstancia ésta que es del resorte exclusivo del órgano persecutor de la acción penal, quien además de establecer la naturaleza del ve getal y su peso, de igual manera se imponía la obligación de comprobar su destino, para distribuirla aContra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA

exclusivo del órgano persecutor de la acción penal, quien además de establecer la naturaleza del ve getal y su peso, de igual manera se imponía la obligación de comprobar su destino, para distribuirla aContra: ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado Radicación: 41001-60-00-716-2018-02217-01 7843

Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaSala Cuarta de Decisión Penal 14 cualquier título, en el caso en particular, al interior de la Fundación FEI.

Destáquese que, la Fiscalía a lo largo de toda la actuación, nunca contempló dentro de los hechos jurídicamente relevantes, ni dentro de sus hipótesis factual y teoría del caso , probar que la sustancia incautada tenía un fin diferente al del consumo. Dilucidó tal situación fue la Defensa a través de los contrainter rogatorios a los testigos de cargo , cuestionándoles si a ellos les con staba que ANA ALEJANDRA MONTOYA VILLA , vendería o comercializaría la sustancia estupefaciente que le fue incautada , a lo que contestaron de manera negativa.

Se resalta entonces que, en este particular asunto, las pruebas practicadas en el juicio a solitud de la Fiscalía solo permitieron conocer y verificar que la procesada llevaba consigo 4 envolturas en forma de cigarrillos con 3 .1 gramos de cannabis 15, por lo que, de contera, su teoría del caso no podía ser acogida en la instancia, al no abordar cada uno de los el ementos de la hipótesis fáctica, esto es,

forma de cigarrillos con 3 .1 gramos de cannabis 15, por lo que, de contera, su teoría del caso no podía ser acogida en la instancia, al no abordar cada uno de los el ementos de la hipótesis fáctica, esto es, que la acusada MONTOYA VILLA tenía la intención de comercializar, vender o expender las sustancias psicoactivas que llevaba consigo al int